EL ENDOSO Y LA PROBLEMÁTICA DEL CHEQUE
Basado en la Tesis “EL ENDODO”
Presentada, defendida y aprobada por el
Doctor en Derecho
Abogado, MANUEL GERALDO SAIFILDIN STANLEY
Prólogo
Prof. Dr. WILDO RIENZI GALEANO
Ex Ministro de la Corte Suprema de Justicia
RES NOVARE EDICIONES
Asunción – Paraguay
2009 (223 páginas)
INDICE TEMÁTICO
PRÓLOGO
PRESENTACIÓN
CAPÍTULO I
ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y EVOLUCIÓN DEL CHEQUE
1.- Etimología y Concepto. 2.- Origen y Evolución Histórica del Cheque. Importancia. 3.- Evolución a Partir de la Conferencia de La Haya de 1.910. 4.-Evolución en Paraguay. Características Generales.
CAPITULO II
NORMATIVAS Y CARACTERISTICAS ESPECÍFICAS DEL CHEQUE
1. Generalidades; 2.- Caracteres y Principios en que se sustenta el Cheque; 2.1.- Literalidad; 2.2.- Autonomía; 2.3.Legitimación; 2.4.- Irrevocabilidad; 3.- Naturaleza Jurídica y Tendencia Doctrinaria Nacional; 3.1.- Desnaturalización Del Cheque; 3.2.- Su ubicación en la normativa del Código Civil. Rasgos jurídicos; 4.- Otros Instrumentos Semejantes
CAPITULO III
EMISIÓN DEL CHEQUE
1.De la emisión del cheque, 1.1: Contenido, falta de algunos de los requisitos formales 1.2: Número de orden impreso en el talón y en el cheque, y el número de cuenta; 1.3.- La fecha y lugar de emisión; 1.3.1.- Caso de cheques con fecha en blanco; 1.4.- La orden pura y simple de pagar una suma determinada de dinero; 1.5.- Revocación de la orden de pago u oposición al pago; 1.6.Renovación y Cancelación del cheque 1.7.- El nombre del banco contra el cual se gira;; 1.8.- La indicación del lugar de pago; 1.9.La firma del librador; 1.9.1.- Firma cuando la cuenta corriente es conjunta; 1.10.- Falta de algunos de los requisitos formales; 1.11.Contra quien se gira, excepciones; 1.12 .- Provisión de fondos; 1.13.- Procede la aceptación?;1.14.- Modalidades del giro; procede la promesa del pago de intereses? ; 1.15.- Responsabilidad del que firma por otro sin poder suficiente; 1.16.- Alcance del mandato; 1.17.- Cláusula de exoneración de pago puesta por el librador.
CAPITULO IV
DE LA CIRCULACIÓN DEL CHEQUE
1.1.- Formas de hacerlos circular; del endoso, endoso al portador, forma y lugar en que se formaliza; 1.1.1.- Del endoso, sus caracteres; 1.1.2.- Endoso al librador; 1.1.3.- Forma y lugar en que se formaliza; 1.1.4.- Responsabilidad del endosante; 1.1.5.Legitimación del tenedor del cheque; 1.1.6.- Es reivindicable un cheque a la orden?; 1.1.7.- Excepciones oponibles al portador de un cheque; 1.2.- Otras particularidades del endoso; 1.2.1.- Efectos del endoso con posterioridad al protesto.
CAPITULO V
DEL AVAL
1.- Concepto y noción; 1.1.- Procede el aval en el cheque?; 1.2.Forma de otorgar el aval; 1.3.- alcance de la responsabilidad del avalista.
CAPITULO VI
PRESENTACIÓN Y PAGO DEL CHEQUE
1.- De la presentación y del pago el cheque por su naturaleza de orden de pago; plazo de presentación; su presentación a una cámara compensadora; 1.1.- Pérdidas o sustracciones de cheques; 1.2.- Muerte o incapacidad sobreviniente del librador; 1.3.Facultad del girado para retener el cheque; 1.4.- Pago parcial; 1.5.-Legitimación pasiva del cheque y sus efectos; 1.6.- Cheques ostensiblemente falsificados, adulterados, raspados, interlineados o borrados; falta de observancia del girado; 1.7.- Casos en que el librador responde al pago de cheques con vicios formales
CAPÍTULO VII
OTRAS MODALIDADES DEL CHEQUE
1.- Del cheque cruzado; 1.1. Concepto de cheque cruzado; 1.2.¿Quienes están legitimados para hacer el cruzamiento de un cheque?; 1.3.- Formas del cruzamiento; 1.4.- Clases de cruzamientos; 1.4.1.- Cruzamiento general y cruzamiento especial; 1.4.1.a) Convertibilidad de un cheque cruzado de general a especial y viceversa; 1.4.1.b) El cheque cruzado en general debe ser pagado a un banco o a un cliente de este; 1.4.1.c) El pago del cheque cruzado especial debe hacerse al indicado específicamente o a un cliente de este; 1.4.2.- Cheque cruzado para contabilidad; 1.5.- Un banco no puede adquirir un cheque cruzado sino de un cliente suyo o de otro banco; 1.6.- El cheque con diversos cruzamientos; 1.7.- El cheque cruzado no presentado en tiempo para su cobro; 2.- El cheque para acreditar en cuenta; 3.- Cheque no transferible; 3.1.- Diferencias entre el cheque "no a la orden"; el "no negociable y el “no transferible”; 3.2. El cheque "no transferible es incompatible con la cláusula "al Portador"'; 3.3. Cheque "no transferible" y "Para ser acreditado en cuenta”; 3.4. Endoso para procuración y Endoso en prenda en el cheque ""no transferible"; 3.4.1.- Los endosos de transmisión en el cheque "no transferible”; 3.5.- La testación de la cláusula "no transferible” se tiene por no realizada; 3.6.- La cláusula "no transferible" puede ser puesto por el banquero; 3.7.- La cláusula "no transferible' también puede ser puesta por un endosante; 3.8.- Equiparación de la cláusula "no transferible" con la cláusula "no transmisible”; 4.- Cheque del viajero; 4.1.- Consideraciones preliminares; 4.2.- Conceptos y caracteres; 4.3.- Es el cheque del viajero un titulo valor?; 4.4.Emitido por una entidad generalmente bancaria o turística; 4.5.Facultad de cobrar en moneda extranjera; 4.6.- El cheque del viajero como titulo de crédito. 5.- Otras variedades de cheques no previstos en nuestra normativa. 5.1.- Cheque imputado; 5.2.Cheque garantizado y cheque de gerencia; 5.3.- Cheque circular; 5.4.- Cheque postal...............
CAPITULO VIII
FALTA DE PAGO Y PROTESTO
1.- El Protesto. Carácter y contenido. Lugar. Plazo. Protesto contra incapaces. Protesto póstumo; 1.1.- Obligación del portador de dar aviso en caso de falta de pago del cheque. Excepciones. Consecuencia de la violación de la disposición legal. Obligación de resarcir el daño. Límites y prueba de ello.- 1.2.- Las cláusulas "retorno sin gasto", "sin protesto” u otra equivalente. Efectos; 1.3.- Causa de fuerza mayor que impide la presentación del cheque en tiempo útil y la realización del protesto. Obligación del aviso de la fuerza mayor. Obligación del portador cuando cesa la fuerza mayor. Caso en que la fuerza mayor se prolongue por más de treinta días.
ANEXOS
A) DISPOSICIONES NORMATIVAS INTERNACIONALES.
a.1.) Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagares, y Facturas (Panamá 1975) (Aplicable Supletoriamente a la Parte No Prevista en la Convención de Cheque) Ratificada por nuestro País por Ley N° 609.
a.2.) Convención Interamericana sobre Conflicto de Lenes en Materia de Cheques (Panamá -1975), Ratificada Por Ley 610.
B) PARAGUAY, SITUACIÓN LEGISLATIVA.
1. Antecedentes del instituto en Paraguay y necesidad de la actualización de la legislación vigente
2. Necesidad de modificación de la legislación respecto del proceso cancelatorio del cheque.
3. Alcance de la ley 805/96
C) LEGISLACIÓN NACIONAL COMPLEMENTARIA.
1. Ley Nro. 805. Que Modifica Varios Artículos Del Capitulo XXVI, Titulo II Libro III, Del Código Civil Y Crea La Figura Del Cheque Bancario De Pago Diferido, Deroga La Ley Nro.941/64 Y Despenaliza El Cheque Con Fecha Adelantada.
2. Resolución Nro.1, Del Banco Central Del Paraguay
3. Resolución Nro.4., Del Banco Central Del Paraguay, Por La Que Se Reglamenta Las Operaciones Con Cheques Bancarios De Pago Diferido.
4. Resolución Nro. 239, Del Banco Central Del Paraguay
5. Convenio para Compensación Privada De Cheques En Monedas Extranjeras
FUENTES DE CONSULTA
PRÓLOGO
El Doctor en Derecho, Abogado Manuel Saifildin Stanley, me ha encomendado la impronta tarea de prologar su obra, fruto de la presentación de la misma como tesis doctoral, con los respectivos enfoques puestos para su presentación como material de consulta bibliográfica.
En esta obra, el autor aborda un tema harto importante tanto para la doctrina, como para la jurisprudencia nacional, en razón a la relevancia que tanto el Cheque como el Endoso tienen en nuestra vida cotidiana y jurídica, desde diversos enfoques, sean estos económicos, sociales o del derecho civil o penal.
No se puede negar que este tema ha sido abordado por algunos autores nacionales con claridad meridiana, pero nuestro autor le agrega -y lo reconoce constantemente- a la doctrina nacional, un lenguaje sencillo y las acertadas apreciaciones de la jurisprudencia nacional, permitiendo con ello acercar aún más el lector al tema.
Enriquece su tarea el Dr. Saifildin, desde el momento que actualiza su material con legislación complementaria que permite acercarnos aún más a la precisión que requieren los institutos jurídicos del CHEQUE y del ENDOSO.
Pudimos notar de la lectura de los bocetos originales, que el autor, encara el tema del ENDOSO dentro de la problemática del CHEQUE, considerando a éste como el representante actual más emblemático de la manera de adquirir vida legal de aquél, sin olvidar que el Endoso se halla presente en todos los documentos transmisibles.
El cheque tiene una vida normativa relativamente reciente, así, adquirió vida civil institucional en nuestro código civil en vigencia a partir del año 1.987, y antes, divagó en normativas comerciales y relativas, por lo que desde hace 20 años tiene una esencialidad civil, atendiendo a que nuestro código civil lo recoge en su LIBRO TERCERO, que regula LOS CONTRATOS Y DE OTRAS FUENTES DE OBLIGACIONES
Pudimos notar de la lectura de la obra, que el Dr. Saifildin, nos trae una descripción histórica del Cheque, posteriormente pasa a delinear los aspectos normativos actualizados, congeniando los aspectos marco del código civil y las leyes complementarias actualizadas, especialmente la ley 805/95 y concordantes, para seguir con la inserción del ENDOSO entre sus fundamentales. apreciaciones, denotando el alcance de esta figura dentro de la normativa del cheque, finalizando el trabajo con una compilación breve pero específica de normas relativas a la figura en estudio, siendo de este modo muy amena la lectura del material, que nos permite quedarnos con la sana voluntad de seguir leyendo e investigando aspectos relativos al instituto estudiado, cuestión muy loable, porque un material bibliográfico que nos incita a seguir ávidos del tema, se merece toda nuestra atención, pues, significa que el autor ha sabido captar nuestro interés, enmarcándolo hacia la senda de la curiosidad cognitiva jurídica, que el Cheque y el Endoso implican.
Auguramos los éxitos merecidos al apreciado Manuel, quien desde siempre ha demostrado ese ímpetu por el estudio y el ejercicio de nuestra querida profesión.
Prof. Dr. WILDO RIENZI GALEANO
Expresidente de la Corte Suprema de Justicia
CONTENIDO
CAPÍTULO V. - DEL AVAL
1. CONCEPTO Y NOCIÓN
El criterio prevaleciente es que aval deriva del latín "ad valorem"; otra corriente sostiene que de: "abajo” y que es el lugar de la firma lo que ha determinado ese empleo metafórico de la palabra. No faltan otros autores que sostienen que la palabra "aval" es la unión acopocada de "a valer”, porque el portador puede hacer valer sus derechos contra el deudor del aval.
Relacionado con su naturaleza el aval es una forma peculiar de garantía instituido por el derecho de cambio y que se rige por sus propias prescripciones. Es una garantía personal de pago de la letra de cambio que agrega, como la aceptación, un deudor más al título; un afianzamiento proporcionado generalmente por un tercero denominado avalista.
Una de las cuestiones sobre la que más discrepan los autores, es la que atañe a la naturaleza jurídica del aval. Se discute si es una fianza que se otorga para facilitar la negociación de la letra de cambio, o una especie de fianza, o un afianzamiento especial para a las obligaciones cambiarías, incluso una fianza "sui generis', o si por el contrario, es una obligación cambiarla completamente autónoma, o también una obligación accesoria, pero no en relación a los terceros, sino en cuanto al garantido.
Es indudable, entendemos que el aval es una verdadera garantía, como lo es la fianza. Basta, en efecto, tener presente, la causa que determina el otorgamiento del aval. Obedece siempre a la exigencia de alguno de los interesados, que trata por ese medio de asegurar el cumplimiento de la obligación de pago de la letra de cambio. En ese sentido, el tomador puede exigir dicha garantía al librador, el endosatario al endosante, etc. Por eso se reconoce que el fundamento del aval de garantía de pago de la letra, si bien se lo considera un acto jurídico unilateral, abstracto y completo, de naturaleza cambiarla, que obliga en forma autónoma, distinta y personal a quien lo da.
De las diferencias que existen entre el aval y la fianza civil y la comercial, se señala como principal, en que tratándose del aval, para exigir la acción contra el avalista, basta el aviso del protesto, mientras que si se trata de fianza civil, el acreedor debe excutir previamente los bienes del deudor, y sí la fianza es comercial es necesario la interpelación al deudor antes de dirigirse contra el fiador. Según el art. 1471 del C.C. el fiador está obligado solidariamente con el deudor principal al pago de la deuda, por lo que la diferencia entre ésta y el aval se minimiza.
La oportunidad o época para el otorgamiento del aval es otra de las cuestiones en que las opiniones están divididas. Los autores disienten en cuanto a saber sí puede o no darse aval, con efectos cambiarios, después del vencimiento del término para ser presentado al cobro el cheque, o después del protesto. Para nuestro derecho esa es una cuestión resuelta por el art. 1721 que considera al endoso del cheque en las circunstancias antes apuntadas como una mera cesión de derecho en la que el aval es poco afín.
Respecto de su forma, el Código de Comercio distinguía entre aval absoluto o limitado. Era absoluto para ese cuerpo legal cuando no se limitaba la responsabilidad del avalista y lo era relativo, cuando no producía más responsabilidad que la que el firmante se impusiera. Naturalmente que entrado en vigencia nuestro Código, por aplicación de los principios de la Ley Uniforme en concordancia con la unificación del derecho civil y comercial, la distinción entre aval absoluto y relativo se ha superado.
Desde luego, el portador puede dirigir su acción contra el avalista sin necesidad de excusión de los bienes del deudor avalado, ni de interpelación previa. El avalista no puede pretender que la acción se dirija antes contra el aceptante, el librador o los endosantes; ni puede oponer otras excepciones que las contempla en el art.1719 del C.C...33
7.1 PROCEDE EL AVAL EN EL CHEQUE?
En la actualidad prevalece la doctrina favorable a la ilimitación en el ejercicio del derecho de obligarse por aval, tal como surge de la Ley Uniforme, de la que nuestro Código es adherente, en el sentido que en su art.1722 dispone: "El pago total o parcial de un cheque, puede ser garantizado por medio de un aval". 34
Tratándose de la capacidad exigida para obligarse por aval, se considera que todas aquellas personas que pueden válidamente obligarse por actos u operaciones comerciales, tienen capacidad legal para obligarse como avalista.
La cuestión relativa a los obligados que pueden ser garantidos por aval, también ha dividido a los autores. Respecto del librador y los endosantes, se admite sin discrepancia que puedan constituirse en avalista y lo confirma la disposición antes citada, porque en el cheque como orden de pago y promesa de pago, tanto el librador como el endosante se obligan por sus actos.
Y nuevamente estudiando la procedencia, debemos decir que siendo el aval es una institución del derecho cambiario, no habría dificultad para extenderlo a todos los títulos de crédito, sean cambiarios o no, pues la ley no los ha limitado, incluyendo por supuesto al Cheque.
Sin embargo, para un cheque no a la orden, por no tratarse de un título de crédito que, aún cuando tenga una promesa unilateral en su estructura inicial, es controvertido establecer si puede ser avalado o no. La dificultad surge en la compaginación del carácter autónomo del aval en relación al carácter derivativo del cheque no a la orden, especialmente, porque de hacérselo desaparecería el carácter autónomo de la obligación, afectando así la inoponibilidad de las excepciones no personales; igualmente se vería afectado el principio de la literalidad, porque al ser derivativo ya no tiene importancia la escritura sino la causa de la obligación.
Por lo expuesto, creemos que no puede avalarse un cheque que no sea a la orden, pero sí cabria otra clase de garantía, tal como la fianza.
7.2: FORMA DE OTORGAR EL AVAL
Convenido que es factible el aval en los cheques a la orden, veamos la forma en que se otorga. Al respecto el artículo 1723 del Código civil dispone: El aval es dado sobre el cheque o sobre una hoja de prolongación y se lo expresa con las palabras "por aval" o cualquier otra forma equivalente y es firmado por el avalista. Se considera que el aval es dado por la sola firma del avalista puesta en la cara anterior del cheque, siempre que no se trate de la firma del librador. El avalista debe expresar por quien se obliga. En defecto de esta indicación, se entiende que se obliga por el librador.
Por el carácter de promesa unilateral que reviste el libramiento del cheque, incluso por la literalidad del mismo, las formas no pueden soslayarse. Así, la primera exigencia es que el aval se realice por escrito dentro del documento del cheque y con la cláusula "por aval". A propósito de ello, la ley dice que cuando una firma consta en el anverso del cheque, además de la del librador, ésta automáticamente se entiende como aval, pero siempre ha de hacerse de forma tal que no se la confunda como la del librador.
Según este criterio se dan dos situaciones: a) cuando el aval está en el anverso del cheque, no es necesario ninguna cláusula específica de la calidad de la obligación, y b) Cuando la firma por el aval obra en el reverso del cheque, debe necesariamente llevar una cláusula aclaratoria como la señalada por la disposición, a fin de no confundirlo con el endoso.
Siempre, sin embargo, la firma del avalista debe estar inserta en el cheque, salvo que en éste no exista espacio, y entonces se hace en una hoja de prolongación que, también debe estar adherido inequívocamente al cheque, y si es el mismo librador el que igualmente avala el cheque, forzosamente debe aclarar que una de las firmas corresponde a su calidad de tal, dado que en caso contrario se suscribiría dos veces como librador, lo que no representarla nada.
Otra característica del aval es que no puede estar sujeta a condición alguna, ya que habíamos visto que el art. 1712 tiene previsto: "Toda condición a la cual se la subordine se tendrá por no escrita", y aunque esta disposición se refiera al endoso, por virtud de que también el aval es un acto unilateral, se está frente a un mismo principio.
El avalista, por otra parte, debe expresar por quien se obliga, ya que el aval puede otorgarse por el librador, el endosante etc. Si son varios los endosantes, igualmente debe especificarse respecto de quien se obliga, pues si así no se hiciera, la ley previene que el aval se otorga por el librador.
7.3 ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DEL AVALISTA
Una de las principales responsabilidades del Avalista radica la posibilidad de adquirir la condición de deudor como consecuencia de haber suscrito válidamente el aval de los cheques.35El Dr. Torres Kirmser, en su obra El Cheque. 3°. Edición, pág. 98, en este punto inicia diciendo que el aval puede ser total o parcial, es decir, puede garantizarse toda la obligación o sólo una parte de ella; la ley guarda silencio respecto al aval condicionado aunque la misma prohíbe el endoso condicionado. Igualmente, entendemos que el aval debe ser puro y simple como todos los negocios cambiarios.
El alcance de la responsabilidad del avalista está configurado en los términos del art. 1724 del Código Civil que dice: "El avalista se obliga de la misma manera de aquél por quien se obliga. Su obligación es válida, aún cuando la obligación garantizada se nula por causa que no sea vicio de forma. El avalista que paga el cheque adquiere los derechos inherentes a él, contra el garantizado y contra aquellos que están obligados a favor de éste por efecto del cheque”.
La primera parte de la disposición aparece como contraponiéndose al principio de que el aval puede ser total o parcial, lo que nos obliga a clarificar esta dicotomía, y para ello recurrimos a la opinión de los doctrinarios nacionales en este tema, que mayormente consideran que la fuente de la obligación contraída como aval es la voluntad unilateral de su creador y la medida de ella es esa misma voluntad. Esta digresión en relación a la fuente de la ley estudiada puede tener su causa un una mala traducción o interpretación de la Ley Uniforme en el cual para un articulo parecido se establece una cosa totalmente distinta cuando dice que el avalista es considerado en la misma posición de la parte que otorgo el aval: Sin embargo, el significado de ambas disposiciones son enteramente distintas, pues por esta última se refiere a la posición en el circuito circulatorio que es totalmente diferente a MANERAS o MODOS, debiendo entenderse en consecuencia que, son los efectos de la posición del avalado lo que se transmite al avalista pero no es la manera y mucho menos la medida de su obligación.
Por fortuna en el apartado siguiente se aclara perfectamente de que la naturaleza de la obligación contraída por aval no es derivativa. Tal como la disposición estudiada provenga de una disposición en idioma extranjero es que se produjo esta traducción imprecisa, pero desde luego, la misma debe interpretarse dentro del contexto y del cual surge que la obligación contraída por el aval no es derivativa en ningún caso. La posición o grado del avalista nos indica que si el aval otorgado para el librador no requiere de protesto para dirigir la acción en contra del mismo, pero si el aval es otorgado para un endosante la falta de protesto surte el mismo efecto que produciría en contra del endosante avalado 36
Respecto de la expresión: "Su obligación es válida, aún cuando la obligación garantizada sea nula por causa que no sea vicio de forma", hemos de decir que, con ello surge en toda su plenitud el principio de la autonomía, o sea que la obligación asumida por el aval no es derivativa, sino que autónoma en toda su extensión.
Sin embargo, hemos de apuntar que la nulidad del cheque puede radicar en las originadas en la causa de la obligación y nulidad por defectos de forma, o incumplimiento de las mismas. Si se trata de aval otorgado en cheque que puede considerarse nulo por no revestir la forma que la ley exige para que exista, dicha nulidad es extensiva al avalista, o lo beneficia, porque en puridad el titulo avalado no existiría; pero si la nulidad sólo sobreviniera por vicios originados en la causa de la obligación, el avalista siempre sería responsable de la obligación asumida, porque la que él asume no es derivativa de la que habría asumido el librador, sino que completamente autónoma.
Por último, el postulado expreso en el sentido que: "El avalista que paga el cheque adquiere los derechos inherentes a él, contra el garantizado y contra aquellos que están obligados a favor de éste por efecto del cheque", es la consagración de que el aval es simplemente una garantía y no una obligación solidaria.
En efecto, es como si se tratara de una gestión de negocio en el que el dueño del negocio debe resarcir al gestor no sólo los gastos efectuados, sino que devolver lo desembolsado. Esta restitución ha de ser en proporción de lo que ha abonado el avalista, o sea que, sí el aval es parcial, toda la restitución ha de estar determinada por la cantidad parcialmente avalada.
Dice el texto de la disposición y contra aquellos que están obligados a favor de éste (el librador) por efecto del cheque. Esta expresión supone que el librador ha entregado el cheque en pago de algo, u otra operación que crea un crédito a favor del librador. Con ello se incursiona en la causa de la obligación.
NOTAS
33 - Código Civil, Art. 1719: Las personas demandadas en virtud del cheque no pueden oponer al portador las excepciones fundadas sobre sus relaciones personales con el librador, o con los portadores anteriores, a menos que ellas lo hayan adquirido dolosamente en perjuicio del deudor.
34- Cabría preguntarse:....porqué la diferencia entre avalista y endosante, siendo que los dos casos deben estar alineados al principio de autonomía? AI respecto, la opinión más acertada es la que considera que mediante la regla de la alteración, en este caso no condicionada por la orden de pago, que al avalista se le permite la variación del importe previsto en la orden de pago, pues no está afectado el importe previsto para el aval con el de la orden de pago, al contrario de lo que ocurre con la promesa dada por endosante. Si expresamente no se incluye en el aval una limitación sobre el importe total previsto en la orden de pago. Nada obsta que varios avalistas se responsabilicen en el mismo grado, lo cual no significa que desaparezca por ese hecho la solidaridad sobre el monto avalado; pero, sin embargo cada uno lo puede hacer por un monto expresamente determinado. En el caso de la garantía parcial no desaparece la solidaridad creada por ley, con la diferencia que en este caso la solidaridad corre hasta el límite señalado por el mismo avalista.
35- Ac. y Sent. N° 103, emanado del Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Sala 3. Asunción, Diciembre 17-1996., en el expediente caratulado "Banco del Paraná S.A. c/ Bernardo Chaparro Caballero s/ cobro de guaraníes".
36- Un ejemplo, estimamos dará mayor claridad a lo que desde luego ya es claro con la exposición del autor mencionado: Pedro avala el cheque librado por Pablo a la orden de Juan; antes que éste lo presente al banco lo endosa a favor de Santiago y éste a otro, y el otro a otro. El último de la cadena de endosos lo presenta en tiempo y forma al banco, que lo rechaza, por insuficiencia de fondos. Si el endosatario no protesta la falta de pago perderá la acción de regreso contra los endosantes anteriores, pero no contra el librador y el avalista, porque la devolución del cheque por la causa mencionada tiene la comprobación equivalente que es la presentación al cobro en momento oportuno; pero si Pedro avalara la obligación asumida por Santiago, la falta de protesto sí perjudicarla la letra respecto del avalista Pedro. Es esto a que se refiere la expresión "El avalista se obliga de la misma manera de aquél por quien se obliga", y de ninguna manera a que, porque Pedro avaló el cheque de Gs. 100.000 ya sea responsable por esa cantidad si él, sólo asumió la garantía por Gs. 50.000.
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CAPÍTULO VI. PRESENTACIÓN Y DEL PAGO EL CHEQUE
1. DE LA PRESENTACIÓN Y DEL PAGO EL CHEQUE POR SU NATURALEZA DE ORDEN DE PAGO; PLAZO DE PRESENTACIÓN; SU PRESENTACIÓN A UNA CAMARA COMPENSADORA
La estructura del cheque se compone del acto creativo, del acto circulatorio y del acto de cumplimiento de la promesa. Los otros actos dados en él, como el aval, las acciones derivadas del incumplimiento o cualquier otro, siempre están dirigidas a la realización de estos tres componentes que son los pilares que hacen a la realidad del cheque.
Entre estos actos, el de presentación para su cobro o el vencimiento del plazo cierran la circulación regular del cheque, tanto como orden o promesa de pago, pues el cheque está circunscrito a un tiempo de viabilidad cambiarla. Esto no quiere decir que con el vencimiento del plazo signifique la pérdida de la calidad de orden de pago, sólo que desaparece la calidad cambiaría y sus múltiples posibilidades; siempre queda el derecho a ser pagado.
Como promesa de pago, es comprensible, que el transcurso de los treinta días establecidos desde el libramiento no lo aniquila si no fuese presentado dentro de aquél tiempo, pues si ese plazo tuviera la virtualidad de aniquilarlo, tendría los efectos de una condición resolutoria que normalmente redundaría en un enriquecimiento injusto para el librador. Tampoco caduca la orden de pago a los treinta días. Porque puede ser pagado aún pasado ese plazo, en tanto no exista una orden expresa a ese respecto, pues la última parte del art. 1742 así lo previene en el sentido que: "...El portador conserva sus derechos contra el librador, aunque el cheque no haya sido presentado oportunamente, o no se haya formalizado el protesto, o la comprobación equivalente. Si después de transcurrido el plazo para la presentación, la disponibilidad de la suma llegare a faltar por hecho del girado, el portador perderá sus derechos en todo o limitadamente a la parte de la suma que llegare a faltan'' 37
Con la ley 805/95 se determina que la fuerza ejecutiva del cheque proviene no sólo del protesto del documento, sino también de las otras posibilidades contempladas en el art. 1742 del C.C., como ser, la declaración del banco girado escrito sobre el cheque con la indicación del lugar y del día de la presentación, o la de una cámara de compensación en la que conste que el cheque no ha sido pagado a pesar de habérselo tramitado en tiempo útil. 38
Este plazo de presentación para el cobro que la ley establece en treinta días, no debe confundirse con el de caducidad que según el Título IV, del Libro III, relativo a las Promesas Unilaterales, y entonces, a qué se debe el plazo establecido para su presentación?, a lo que la doctrina nacional imperante en respuesta a esta interrogante sostiene que es para enmarcar en el tiempo la acción de regreso.
Hecha estas precisiones analicemos los efectos de la presentación del cheque, y al respecto el art. 1725 del Código Civil previene: "El cheque es pagadero a la vista. Toda disposición contraria se tiene por no escrita. Si bien pareciera que esta disposición apareja la nulidad del documento, la jurisprudencia nacional ha establecido que la sola circunstancia de haber sido emitidos con fechas adelantadas no es causal de nulidad de las obligaciones contenidas en los cheques postsdatados.39
Toda vez que se hayan cumplido los requisitos para llegar a la regularidad del funcionamiento de la relación jurídica creada entre el librador y el banco girado, el efecto normal de la presentación del cheque debe ser el pago. Producido éste, se extingue la obligación existente en el cheque, pero, desde la presentación hasta el pago efectivo se dan situaciones que merecen ser analizadas, la primera de ellas se trata de la verificación del cheque por parte del girado, lo que es un derecho que le asiste para comprobar su regularidad.
De esa verificación pueden producirse dos situaciones; se paga el cheque, y en ese caso el banco asume todas las responsabilidades en caso de mal pago. Ahora si el cheque no reúne los requisitos de regularidad, hará que el mismo no sea pagado, Quiere decir que todas estas situaciones se da con la presentación y deben ser atendidas simultánea e inmediatamente, porque como queda expresado en la disposición transcripta, el cheque es pagadero a la vista.
En lo que atañe al presupuesto que: toda disposición contraria se tiene por no escrita, aparte de los que ya hemos dicho sobre la misma, es sencillo entenderlo, no existe excepción a esa regla.
El Código Civil en su artículo 1726 establece: "El cheque debe ser presentado al pago dentro del plazo de treinta días de su emisión". A juzgar por la severidad de los términos empleados por la disposición parecería que el no cumplimiento de este plazo haría extinguir la validez del cheque, pero no es así, conforme ya lo hemos expuesto y tiene su alcance limitado por varias disposiciones del mismo Código, tales como los artículos 1742, 1727, 1750 40
En relación al punto señalado, los tribunales nacionales han sostenido que si bien el art. 1726 del Código Civil dispone que el cheque debe ser presentado al cobro dentro de los 30 días de la fecha de su emisión, no prescribe sanción alguna para el caso de que no fuera presentado. No cabe la aplicación de pena por analogía. 41
El cheque, sin lugar a dudas se trata de una orden de pago y de una promesa de pago, de manera que, por influjo de esta característica que le enviste, la no presentación solo puede hacer caducar su contenido, pero ello ocurre dentro de un plazo mucho más largo que el de treinta días.
Un aspecto que no podemos soslayar es cómo se computa los treinta días previstos por el art. 1726 42, no existe referencia alguna sobre esta circunstancia pero tenemos en vista lo que los artículos 338, 341 y 342 dice sobre los plazos en general. La primera de dichas disposiciones previene: "Los plazos de días se contarán desde el día siguiente al de celebración del acto. Si el plazo está señalado desde un determinado, quedará éste excluido del cómputo. El plazo incluye el día del vencimiento. Si fuere domingo o feriado, el cumplimiento tendrá lugar el primer día siguiente que no lo sea."
Estos se tratan de plazos civiles, diferentes a los procesales, por lo que desde la iniciación del plazo hasta cumplirse los treinta, se computan los días inhábiles y feriados.
El artículo 1727 del C.C. refiriéndose librados desde un punto en que rija un calendario distinto al nuestro resuelve diciendo: "Si un cheque pagadero en la República es librado desde un lugar regido por un calendario distinto al gregoriano, el día de la emisión será sustituido por el correspondiente al calendario gregoriano." Comentando esta disposición, el Dr. Pangrazio dice: "Pudiera ser que desde Turquía libraran un cheque teniendo el librador fondos en el Paraguay; como en Turquía rige el calendario Juliano, será sustituido por el calendario Gregoriano. Así, si para el calendario Juliano es 7 de octubre y para el Gregoriano es 10 de noviembre, se tomará como día inicial para contar el plazo, el 10 de noviembre'.
También el art. 1728 del Código Civil hace relación con la presentación del cheque a su cobro, y en ese sentido previene que: "La presentación del cheque por un banco a una cámara de compensación equivale a su presentación al pagó'.
La cámara compensadora es un instituto en que los bancos al final de sus operaciones llevan a compensar los cheques de otros bancos depositados en ellos por sus clientes para que sus importes sean acreditados a sus respectivas cuentas corrientes. Cada banco, a su vez, retira los girados contra ellos para debitarlos en cuentas corrientes de sus clientes libradores.
NOTAS
37- Según jurisprudencia individualizada como. Ac. y Sent. núm. 42 del Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Sala 3. Asunción, junio 16-990 en la causa "Fiori, María Teresa c. Fermín González Chamorro s. Prep. De juicio ejecutivo" se sostuvo: El art. 1742 del C. Civil dispone que el portador de un cheque no presentado posee acción ejecutiva contra el librador pero no contra los endosantes y otros obligados.
38- Acuerdo y Sentencia N° 28. Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Sala 1, Asunción, junio 4-998. "Nelson Bareiro c/ Isaías Ramón Cano"
39- Acuerdo y Sentencia N° 103, Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Sala 3. Asunción, Diciembre 17-1996. "Banco del Paraná S.A. c/ Bernardo Chaparro Caballero s/ cobro de guaraníes".
40- "En los cheques postdatados por voluntad de la ley, cuando aparece una fecha posterior futura se le tiene como no escrita, manifestándose firme el principio de que por ser pagadero a la vista, el cheque tiene la fecha de su presentación. Así, la Ley no declara nulo el cheque postdatado: su sanción por la irregularidad, es declararlo pagadero a la vista, pues la fecha, elemento esencial de todo documento, queda legalmente determinada por la fecha de su presentación en los casos de cheques postdatados. Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Sala 3. Asunción, Diciembre 17-1996. "Banco del Paraná S.A. c/ Bernardo Chaparro Caballero si cobro de guaraníes". (Ac. Y Sent. N° 103)
41- Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Sala 3. Asunción, junio 6-990. "Fiori, María Teresa c. Fermín González Chamorro s. Prep. De juicio ejecutivo". (Ac, y Sent. núm. 42)
42- Modificado por la ley 805195 en los siguientes términos:
Artículo 4°.- Modifícase el Artículo 1.726 de la Ley N° 1.183/85, "Código Civil", el cual queda redactado como sigue:
"Art. 1.726.- El cheque bancario a la vista debe ser presentado al pago dentro del plazo de treinta días de su emisión.
El cheque bancario de pago diferido debe ser presentado al pago dentro del plazo de treinta días siguientes de pago”.
1.1 PÉRDIDAS O SUSTRACCIONES DE CHEQUES
La pérdida o sustracción del cheque es un hecho que puede afectar al tomador o al librador y la forma de obviar el pago en los casos que afecten a una y otras personas, se halla contemplada por el artículo 1729 del Código civil en los siguientes términos: "En caso de pérdida o sustracción de un cheque, el tenedor comunicará por escrito al banco que no lo pague, y éste, deberá negarse a pagarlo siempre que el aviso haya sido recibido antes de la presentación del cheque. Los bancos se negarán también a pagar un cheque cuando un librador y el beneficiario le hayan comunicado en la misma forma no haga el pago y el aviso se hubiera recibido antes de la presentación del cheque. Si el banco hubiere pagado antes de recibir el aviso quedará liberado."
En este sentido, en el ámbito penal se ha sentado por principio que no cabe disponer el auto de prisión si se ha probado que el cheque rechazado por falta de fondos fue sustraído, y que fue formulada la denuncia de la sustracción en la Comisaría y comunicado al Banco girado a todos sus efectos.(T. Apel. Crim de Feria, Asunción, enero 27-989. "Julio César López s. Emisión de cheque sin fondo. Capital". (A.I. núm. 29)
Antes de introducirnos al espíritu de esta disposición y analizar su alcance, es conveniente hacer una precisión relativa a la posición jurídica del librador y tomador de la orden de pago. El librador puede dar la contraorden, dado que es él quien deja sin efecto la orden, en tanto que el tomador, formula oposición, toda vez que no es él el que ha dado la orden.
Esto explica el que la disposición, al referirse al tomador, sólo habla que comunicará por escrito al banco y el hecho que el banco deba abstenerse a pagar, tanto cuando la comunicación sea por solo el tenedor o éste conjuntamente con el librador es de carácter meramente preventivo por las razones que a continuación expondremos.
Empezaremos por señalar que el artículo que se refiere a la cuestión que tratamos, difiere de su fuente más próxima. Por ejemplo, en el Anteproyecto del Código Civil se ha dispuesto solución distinta respecto a la revocación del cheque. Este hecho, unido a la circunstancia que el cheque rebasa el marco de la mera orden de pago, por consagrarse también para el mismo los principios de autonomía, legitimación, irrevocabilidad y literalidad contemplados en forma positiva por el mismo Código en sus artículos 1719, 1718, 1710 y 1704, ya estudiados, y que conforma la estructura jurídica del cheque, difícilmente puede conciliarse con las disposiciones del art. 1729, si lo hemos de interpretar literalmente, y entonces, fuera de contexto.
Aquellos que conciben al cheque sólo como orden de pago dan un alcance desfasado de la disposición antes señalada, en el sentido de que la revocación de la orden de pago ya es suficiente para fulminar la eficacia del cheque, porque al sostener sólo la calidad de tal, una contra orden lo neutraliza.
Sin embargo, para la concepción de que el cheque siendo una orden de pago es también una promesa de pago, fuerza a variar la interpretación del artículo 1729, pues que, según el artículo 1801 "La promesa de pago o el reconocimiento de una deuda, exime a aquél a favor de quien se la otorgue de probar la relación fundamental. La existencia de ésta se presume, salvo prueba en contrario. Para que la promesa se convierta en causa de la obligación, debe consignársela por escrito”.
En el cheque la promesa se vuelve irrevocable, precisamente por asentársela por escrito. Al ser irrevocable, forzosamente lo que haga el banco girado al recibir el pedido del tenedor o de éste y el librador, es esencialmente preventivo y no definitivo. Sostenemos esta posición, porque si la revocación surte el efecto de la extinción de la orden de pago, no puede tener el alcance de invalidar igualmente la promesa de pago que el cheque conlleva. No puede admitirse el argumento de que, porque la orden de pago fue revocada, también la promesa queda revocada, precisamente porque ambos contenidos, a más de ser independientes, también son autónomos.
Si se le sustrae a la promesa de pago su sustento en la orden de pago, al ser revocada ésta, la promesa de pago ya ha adquirido otro más duradero y firme, como es el principio de literalidad que, ya no requiere de la orden de pago para sobrevivir a la revocación misma.
Todo lo expuesto contribuye a que nos aferremos a la idea de que la revocación de la orden de pago no puede más que tener un carácter preventivo. Es preventiva la revocación, porque ella no tiene la virtualidad de neutralizar la eficacia del cheque, sino que, simplemente asegurar que alguien extraño a la relación cartular no obtenga un beneficio de dicha orden de pago sin justificación jurídica.
Por otra parte, recordemos que es un principio admitido por la doctrina que la cuenta corriente bancaria se trata de un contrato de mandato entre el librador y el banco, siendo aquél el mandarte y éste el mandatario. En esas condiciones, mal puede el tenedor de un cheque, que no es el vinculado por dicho contrato; dar orden al banco para que no pague el cheque. Independientemente de este aserto, la autorización puede dar lugar a situaciones peligrosas, pues, bastaría que cualquier tercero inescrupuloso comunique al banco la supuesta sustracción o pérdida del cheque, para que quede incluso desvirtuada la orden de pago, creemos entonces que la facultad conferida al tenedor del cheque debería ser eliminada de la disposición que analizamos, incluso para dar seguridad a la orden de pago, calidad de la que también va revestida el cheque.
Debe concluirse entonces, que la contraorden al banco no afecta sino que a la orden de pago, pues tratándose de la promesa que es también unilateral, se vuelve irrevocable atendiendo al principio de la literalidad. En ese sentido nuestro país adhiere al sistema de perennidad de la promesa de pago con las dos excepciones: a) por la caducidad, al año, si el cheque no fuere presentado dentro del plazo que marca la ley, y b) por la revocación u oposición de pago después del vencimiento del plazo de presentación.
Interesante y casi insoslayable es la referencia a un aspecto más de la revocación del cheque; se trata de definir si ella debe estar fundada en las causales enunciadas por el art. 1729, o esas causales son meramente enunciativas. De hecho que, entendemos que son meramente enunciativas, atendiendo a que durante la vigencia del plazo de presentación la revocación sin el juicio de cancelación es únicamente preventiva, toda vez que no puede afectarse unilateralmente la promesa de pago que está implícita en el cheque; pero en cualquier caso la revocación debe ser fundamentada. Dado que lo contrario implicaría un ejercicio abusivo del derecho.
Pero también la revocación realizada después de vencido el plazo de presentación constituye la revocación de la promesa de pago, y ya no necesita estar fundamentada. Lo concreto es que, durante la vigencia del plazo de presentación, mientras no exista a la vez juicio de cancelación, se puede revocar la orden de pago pero sin alterarse por ello la promesa de pago. Sin embargo, una vez vencido el plazo de presentación, la revocación de la orden de pago afecta también la promesa de pago, en virtud de lo dispuesto en el art. 1803 del C.C. que dice: "Si no se pone un plazo a la promesa, o si este resulta de su naturaleza o de su finalidad, el vínculo del prometiente cesa dentro del año".
Sobre la base de las connotaciones apuntadas, podemos presentar al cheque al portador como una excepción al principio consagrado por el art. 1729. Respecto de éste no pude ser de aplicación la disposición antes citada, toda vez que los cheques al portador son terminantemente irrevocables, entendiéndolos por aquellos en los que no se señalan quienes deben cobrarlos. En este aspecto, resulta desconcertante respecto de quienes se ocuparon del artículo estudiado porque el mismo denota evidente incoherencia con los principios sustentados por el Código; especialmente con el de legitimación. Ocurre que se han apartado de su antecedente, el Anteproyecto del Código Civil, ya que éste en el art. 2388 establecía que el único que podría revocar válidamente la orden de pago, era el librador, y sólo en dos únicos casos; el de pérdida del cheque, o quiebra del portador. Esto es comprensible porque sólo el librador puede revocar la propia orden, mientras que en el actual Código Civil en forma insólita pareciera permitirse al tenedor no librador. Tampoco la revocación por sustracción estaba contemplada en el Anteproyecto.
En el mismo Proyecto de Código Civil, en el art. 1730 ya se ha dejado de lado la solución brindada en el art. 2388 del anteproyecto, al dar amplia libertad para la revocación del cheque, y admitiéndose ya la revocación sin causa de la orden de pago, con solo la firma del librador y el supuesto beneficiario.
Sin embargo, la circulación que el cheque sea al portador, exige mucho más que las comunicaciones previstas en el art. 1729, a tal efecto, la disposición aplicable es el art. 1520 del C.C., en el sentido que "... no se admite la invalidación de los títulos al portador extraviados o sustraídos...". En el cheque al portador debe entenderse que la invalidación no surte efecto hasta cumplirse el plazo de caducidad que es de un año, pasado el cual, sí existen los fondos y se promovió antes el juicio de cancelación, se dispondrá válidamente el pago del mismo. Pero si antes de ese tiempo el portador los presentare al banco, éste debe pagarlo si es que existen los fondos suficientes.
1.2 MUERTE O INCAPACIDAD SOBREVINIENTE DEL LIBRADOR
Entramos a analizar los efectos de la muerte o incapacidad sobreviviente del librador del cheque, y en este propósito, forzoso es considerarlo a la luz de la teoría que el cheque es a más de una orden de pago, una promesa de pago, como promesa de pago, y tratándose de la relación que puede crear por los endosos, no cabe dudas que el hecho del fallecimiento del librador no tiene incidencia, toda vez que cada endosante recrea la obligación, por el principio de la autonomía.
Pero parece ser que los efectos del fallecimiento o incapacidad sobreviviente del librador considerado por el art.1730 del Código Civil, en el sentido que: "La muerte del librador y su incapacidad sobreviviente a la emisión del cheque no altera los efectos de éste”, lo trata en función de orden de pago, sin atenerse al principio que le confiere la calidad de título de crédito, puesto que, por ningún modo se refiere a los demás eventuales intervinientes.
Sin embargo, si integra la preceptiva relativa al cheque el que también los endosantes responden del pago, existe una asimilación perfecta entre librador y endosante, en tanto ambos agentes intervienen manifestando una voluntad unilateral irrevocable ni por el hecho de la muerte ni por la incapacidad sobreviviente. Al librador en la disposición que comentamos no se le mira como mandante del banco que, como tal, sí podría decirse que la muerte hace terminar el mandato, sino que como actos de una promesa unilateral que no puede ser retirada, y cuya causa se halla expresada por escrito inserto en el título.
Quiere decir que con esta disposición queda bien claro que, el cheque es un documento literal y autónomo, como son todos los títulos de crédito, sin negar con ello, la dicotomía aceptada por la mayoría de los autores, que se trata también de una orden de pago.
1.3 FACULTAD DEL GIRADO PARA RETENER EL CHEQUE.
La facultad concedida al banco girado para retener el cheque en su poder, hace a la forma en que éste documenta el pago. El hecho de la retención establece la presunción de ese pago, y tal es el sentido de la primera parte del art.1731 del Código Civil cuando dice: "El banco podrá retener en su poder los cheques que ha pagado...".
Así también, la ley faculta al banco a hacer firmar al beneficiario del pago un recibo por el importe entregado. Esto es optativo y así ejercita dicha facultad, no quiere decir que renuncie al derecho de retención; puede optar por ambas cosas.
1.4 PAGO PARCIAL
Cuando se trata de dilucidar la segunda parte de la disposición que analizamos, en el sentido que: "....El portador puede rechazar un pago parcial, pero si la provisión de fondos es inferior al monto del cheque puede exigir el pago hasta la concurrencia de la provisión...", se interviene el derecho de retención, toda vez que la misma agrega: "...En este caso, el banco devolverá el cheque al portador, dejando constancia en el mismo del asuma abonada. En todos los casos el banco podrá exigir del portador la firma de un recibo...".
Aunque la disposición no lo diga, está implícito que, si existe suficiente provisión de fondos, no corresponde el pago parcial, pero en el caso que el mismo proceda, cómo se justifica frente a lo que está previsto en el artículo 557 del C.C en el sentido que: "El deudor debe entregar la misma cosa o cumplir exactamente el hecho a que estuviese obligado”.
Entendemos que la cuestión se resuelve por vía de que al tenedor del cheque se le faculta a aceptar o no el pago parcial. En este sentido nuestro Código se ha apartado de lo que se tiene previsto en la Ley Uniforme que sí obliga al beneficiario a aceptar el pago parcial, riñendo de esa forma con el principio de la integridad del pago.
Ahora, cuál es el efecto del pago parcial, su aceptación supone una novación de la obligación prevista en el cheque por la variación de la cantidad adeudada, pero no significa una prórroga tácita para el cumplimiento del pago del saldo. El saldo debe ser cumplido antes del protesto, porque la habilitación del tenedor a recurrir a este expediente, conforme lo sostiene la disposición que analizamos, en el sentido que: "...En los casos de pago parcial, el porteador puede formular protesto por el saldo impago”, no hace inferir esta conclusión.
Cuando el tenedor no opta por aceptar el pago parcial de los fondos incompletos debe hacerse contar en el dorso del cheque. La reticencia del banco de poner al dorso la causa del rechazo debe ser suplida por el protesto realizado en el mismo día, y si el cheque es sin protesto, se debe avisar al librador para que efectúe el pago. Esto lo señala en forma expresa la disposición en estudio, en la parte que dice: "...cuando el cheque sea rechazado por falta de fondos u otra irregularidad, el banco dejará constancia de ello al dorso del documento....".
1.5: LEGITIMACIÓN PASIVA DEL CHEQUE Y SUS EFECTOS.
Los artículos 1732, 1733 y 1734 del Código Civil tienen relación la legitimación pasiva del cheque. Pero bajo este título y por razones obvias trataremos de desentrañar el sentido y alcance de la primera de las disposiciones citadas. Señala ella: "El que paga un cheque sin oposición se presume válidamente liberado. El girado que pagó un cheque endosable está obligado a verificar la autenticidad del cheque, la firma del librador, y la del último endosante".
La legitimación pasiva se produce cuando el girado, o quien pague por él, cuando es domiciliado, se crea a sí mismo la idea de legitimidad por la apariencia de los derechos de quién reclame el pago del cheque y, de modo tal que autorice el pago. La legitimación pasiva es pagar el cheque con la buena fe derivada de la apariencia del título cuando el mismo está concebido como un titulo de crédito, y en el caso que no lo sea, es la que procede de la regularidad de las sucesivas derivaciones del derecho hasta llega al poseedor del cheque.
Los elementos para que proceda la presunción de buena fe en el pago están dados por la autenticidad de la fórmula del cheque, autenticidad de las firmas del librador y también el del último endosante, cuando en él intervienen éstos.
La autenticidad del cheque comprende tanto el cumplimiento del aspecto formal del mismo, o sea el cumplimiento de los requisitos del artículo 1969, y que el documento del cheque sea otorgado en un talonario proveído por el banco.
La presunción de autenticidad del cheque no procede cuando la apariencia del mismo está afectada por un borrado, raspado, o sufra cualquier tipo de adulteración, quedando por ese mismo hecho suspendida la presunción de autenticidad y desautorizado el mecanismo de legitimación.
Tanto la culpa que deriva de la negligencia en la verificación en el acto de presentación, como la conducta dolosa en un pago improcedente, son elementos que por sí solos niegan la legitimación pasiva. La legitimación pasiva es el pago efectuado de buena fe y válido por ese hecho, cuando tampoco existe culpa. En la legitimación pasiva es un axioma que la culpa no puede ser exonerada por la buena fe cuando el acto culposo supera la conducta regular y normal del banquero.
1.6 CHEQUES OSTENSIBLEMENTE FALSIFICADOS, ADULTERADOS, RASPADOS, INTERLINEADOS O BORRADOS; FALTA DE OBSERVANCIA DEL GIRADO.
En estos casos -como dice Alberto S. Millán- lo que se requiere es que haya falsificación, sea por imitación de un cheque verdadero, auténtico (imitado veris), sea por alteración del legítimo (inmutado veri). En ambos casos también se trata de la imitación de una parte o del todo y de la mutación parcial o total.(Millán, Alberto. Régimen Penal del Cheque. 3a. Edición. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires. 1.970. pag.39)
Cuando los cheques presentados al banco estén ostensiblemente falsificados, adulterados, raspados, interlineados o borrados, no deben ser pagados por que el Código en forma expresa establece que deben ser devueltos, según el artículo 1733 que dice: "Los bancos no pagarán los cheques si aparecieren falsificados, adulterados, raspados, interlineados o borrados en cualquiera de sus enunciados esenciales".
En el sentido antes expuesto, la jurisprudencia comparada acude a nuestro tema por medio de aclarar la doctrina, al establecer qué ". . . La responsabilidad del banco por el pago de cheque adulterado no deba apreciarse en el plano técnico del instrumental necesario, para detectar la adulteración, pues la simple observación del cheque a trasluz permite notar el raspado existente en las partes del cheque destinadas a indicar la cifra, adulteración que no pudo pasar inadvertida a la normal atención del personal del banco. En efecto, tales alteraciones no deben apreciarse de acuerdo a lo que puede requerirse a un lego en la materia, sino conforme el standard del empleado de banco, cuya experiencia y el manejo cotidiano de documento le atribuye mayor capacidad para advertir anormalidades. “(CNCom., Sala B, julio 30-997 - "Norte Indumentaria c/ Banco Mayo Coop. Ltdo)
La alteración o modificación de los títulos de crédito, en virtud del cual cada interviniente en el título puede autodeterminarse de conformidad a su voluntad, son conceptos distintos a la falsificación, adulteración, raspaduras, interlineaciones o borraduras, de manera que no hay que confundirlos. La alteración en ese sentido no destruye las voluntades o actos anteriormente insertos en el título.
Sin embargo, en el cheque dada su calidad de orden de pago, a más de promesa de pago, la facultad de alteración se restringe, por no poder ser recreada ésta en cada intervención como ocurre con la promesa de pago, al no existir un pacto de cheque entre los que intervienen en la promesa de pago, como se da entre librador y banco girado. Son las promesas de pagos de los endosante las que se recrean y las que tienen autonomía, pero la orden de pago permanece invariable, porque el único que puede hacerlo es el librador; mas como la promesa de pago está contenida en la orden de pago, tampoco ésta puede variar en relación con la misma sin alterar a la orden del banco. Por esta razón el importe previsto en el cheque no puede ser variado como una alteración válida.
En la adulteración existe una actitud dolosa o culposa al realizar la modificación del cheque y es considerada tal cuando se hace un rapado, interlineado, superposición de letras con el fin de obtener un provecho que no corresponde. Cuando el que haga una adulteración pretenda aprovecharse de ella incurre en una conducta dolosa.
Los enunciados esenciales a los que se refiere la disposición que analizamos, incuestionablemente se tratan de aquellos que el articulo 1696 tiene como contenido fundamental y sin cuya participación el título no vale como cheque, a tenor del artículo 1697. 46
Sobre los efectos de la falsificación de los cheques el artículo 1734, tiene previsto que: "El que pague un cheque falsificado sufrirá las consecuencias; a) si la firma del librador o del último endosante está visiblemente falsificada; b)si el cheque tiene alteraciones en algunas de sus enunciaciones; y c) si el cheque no corresponde al talonario entregado al librador. 47
No debe perderse de vista, agrega el citado autor, que los artículos 1733, 1734 y 1735 del Código Civil tienen su fuente en el anterior Código de Comercio donde se estatuía sobre cheques y en el cual estaba estructurado como contrato, por los que la inserción de las mismas en el Código Civil crearon ciertas incongruencias estructurales como las que se refieren a las alteraciones. Es así por ejemplo que en el artículo 1734 se dice: El banco que pague un cheque falsificado sufrirá las consecuencias...si el cheque tiene alteraciones en algunas de sus enunciaciones, sin embargo, en la fuente de dicha disposición, en el anterior Código de Comercio se refería a enmendaduras. Lo que parece haber sucedido es que los legisladores no estaban avisados del significado del término alteración, soslayando el significado particular que tiene cuando se refiere a títulos de crédito. Lo cierto es que el banco no debe pagar no sólo cuando existe falsificación, sino también cuando existan dudas en hacer un buen pago”.
Según el artículo de nuestro comentario, la falsificación debe recaer en la firma del librador o sobre la firma del último endosante. Existiría inconveniente en el traslado de la responsabilidad en el girado en los casos en que es un detalle que escapa a su percepción y conocimiento.
Quizás la responsabilidad del banco radique en la observancia de los detalles que legitiman al endosante, o sea que el último de los endosos responda a la cadena regular que se exige para la legitimación.
Otra causa de responsabilidad del girado se trata del supuesto que: el cheque tenga alteraciones en algunas de sus enunciaciones: Estas alteraciones pueden ser inocentes o dolosas, dependerá de la intención del que lo altera o adultera; si es para sacar un provecho indebido será dolosa; pero de cualquier manera toda alteración desde el punto de vista objetivo pueden causar la nulidad del título, de la forma que también se da en los instrumentos que no revisten esa calidad, y sobre los títulos de crédito se hace tanto más grave porque afecta la literalidad y hace indescifrable la causa del título que, se da con la escritura.
Por último, es igualmente responsable el girado: si el cheque no corresponde al talonario entregado al librador. Recordemos que respecto del cheque, según la última parte del artículo 1969: Los bancos imprimirán cheques numerados progresivamente en los que los datos arriba mencionados puedan ser fácilmente completados de una manera regular, tanto en el cheque como su talón, y los entregarán, bajo recibo, a sus clientes habilitados para librarlos.
Del contenido de la última parte de la disposición antes citada, surge que la expedición de talonarios con los requisitos enunciados, identifican plenamente al cliente cuenta correntista, y la expedición misma conlleva la idea de que se establece un control estricto para quien se vale de los cheques contenidos en el talonario.
Quiere decir, que con la expedición de talonarios el banco sabe de antemano si el cheque es librado por un cliente determinado, y por ello, el descuido que implicaría el giro sobre otro talonario que no haya sido expedido con la identificación pertinente, es suficiente causa para imputar al girado la responsabilidad del mal pago.
NOTAS
46- Código Civil, Art. 1697: El titulo en el que falte alguno de los requisitos indicados en el Artículo anterior, no vale como cheque bancario, salvo los casos previstos en los siguientes apartados:
En defecto de indicación especial, el lugar consignado junto al nombre del girado, se considera lugar del pago. Si se indican varios lugares junto al nombre del girado, el cheque bancario es pagadero en el lugar primeramente designado.
En defecto de éstas o de otras indicaciones, el cheque bancario es pagadero en el lugar en que ha sido emitido, y si en el mismo no existe un establecimiento del girado, en el lugar donde éste tiene su establecimiento principal.
El cheque en el que no se indique el lugar de emisión, se considera firmado en el lugar indicado junto al nombre del librador.
47 - Carmelo Castiglioni en su obra "El Chequé', al formular sus consideraciones sobre la falsificación en el cheque dice: "En el artículo 1734 C. C. existen imprecisiones conceptuales cuando en él se dice que el banco asumirá las consecuencias, o sea, la responsabilidad en los casos de cheques falsificados... Lo que el legislador habrá querido señalar es la responsabilidad del banco cuando hace un mal pago entre los cuales quede contarse el pago de un cheque falsificado. Por lo tanto debe entenderse que la enumeración del artículo no es taxativa, sino simplemente enunciativa, pues son muchas las situaciones no previstas en la ley, pero que de producirse acarreará indefectiblemente una responsabilidad por parte del banco.
1.7.- CASOS EN QUE EL LIBRADOR RESPONDE AL PAGO DE CHEQUES CON VICIOS FORMALES.
El artículo 1735 del Código Civil establece los casos en que es el librador el que responde por las falsificaciones y se tratan: a) si la falsificación de su firma no es visiblemente manifiesta y el cheque corresponde a su propio talonario; y b) si el cheque ha sido firmado por el dependiente o persona autorizada.
En el apartado a) concurren dos situaciones que pueden justificar el pago del banco, aún cuando la firma sea falsificada, la primera, que ella no sea ostensible, pero esa circunstancia necesita de la concurrencia de que también el cheque corresponda al talonario expedido por el banco a esa misma persona; con ello, resultará casi imposible al banco detectar la falsedad, toda vez que si el cheque corresponde al talonario expedido, se establece una presunción de legitimidad de la firma, porque las falsificaciones deben considerarse excepcionales.
La causal prevista en el apartado b) no deben entenderse que configura la responsabilidad por el hecho de que sea un dependiente o persona autorizada el que gire el cheque, toda vez que la autorización implica un mandato que asimila al mandante y mandatario. Se trata del caso que también las firmas de éstos sean falsificadas y en cheques correspondientes al talonario expedido al titular de la cuenta corriente.
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IMÁGENES DE NUESTRO HERMOSO PARAGUAY
Fotografía de FERNANDO ALLEN
