INQUISICIÓN, GARANTÍAS Y PROCESO

TEORÍA Y PRÁCTICA

EDWARD FREDERICH ARMAS GODOY  y

MANUEL GERALDO SAIFILDIN STANLEY

RES NOVARE EDICIONES

E-mail: res-novare@yahoo.com

Diseño de Tapa: Hugo Giménez

Primera Edición: 1000 ejemplares

Queda hecho el depósito legal

I.S.B.N.: 99925-904-0-8

Asunción - Paraguay

Setiembre 2.004 (286 páginas)

INDICE DEL TRABAJO

Prólogo.

PARTE I

DERECHO PUNITIVO Y DERECHOS DEL HOMBRE

1.- EL DERECHO PUNITIVO EN SUS INICIOS

A.- PECADO, DELITO Y PENA

B.- CONDENA DIVINA Y TEMPORAL

C.- ASPECTOS GENERALES DE LA INQUISICIÓN

C.1.- La inquisición como proceso punitivo

C.2.- Fases del proceso inquisitivo eclesial

C.2.1.- Primeros indicios

C.2.2.- Confirmación de sospechas

C.2.3.- Citación o detención.

C.2.4.- Secuestro de bienes

C.2.4.- Apertura del Proceso

C.2.4.1.- Interrogatorio inicial

C.2.5.- Fase Acusatoria

C.2.5.1.- Lectura del acta acusatoria

C.2.5:2.- Designación del abogado defensor

C.2.5.3.- Contestación de la acusación

C.2.6.- Etapa Probatoria  

C.2.6.1.- La prueba de testigos  

C.2.6.2.- La Confesión El Empleo del Tormento

C.2.6.3.- Conclusión del Procedimiento

2.- RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE

2.1.- IGLESIA Y DERECHOS DEL HOMBRE

2.2.- CONSAGRACIÓN DE DERECHOS EN EL SISTEMA    ANGLOAMERICANO

2.2.1.-Constitucionalismo En América

2.2.1. a.- Fundamentos de la Libertad

2.2.1. b.- Declaración de Derechos Fundamentales

2.2. l .c.- Control Judicial de Derechos Fundamentales.

2.2.2.- Consagración de Derechos en el Sistema Español

2.3.- Revolución Francesa y Derechos del Hombre

2.4.- Evolución Diacrónica

PARTE II

DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROCESO

1.- VALORES JURÍDICOS

A.- VALORES SUPERIORES

A. 1 - La Vida

A.2.- La Libertad

A.3.- La Igualdad

A.4.- La Seguridad

A.5.- La Justicia

A.6.- La Dignidad de La Persona

A.7.- La Solidaridad y Bien Común

A.8.- La Paz y el Orden

A.9.- La Verdad

B.- PRINCIPIOS BÁSICOS

2.- FIN DEL DERECHO PENAL

3.- DERECHOS FUNDAMENTALES Y DERECHO PENAL

A.- RELACIÓN Y DEPENDENCIA

A.1.-Proceso Penal como Elemento Calibrador del Estado de Derecho

B.- DISTORSIÓN

B.1.- Práctica Constitucional y Cultural de los Derechos

4.- DERECHO PENAL Y VIGENCIA DE LAS GARANTÍAS

5.- VIGENCIA NORMATIVA EN PARAGUAY  

A.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

A.1.- Generalidades

A.2.- Alcance Conceptual de la Presunción de Inocencia

A.3.- Consecuencias de la Presunción de Inocencia

A.3.1.- Interpretación Restrictiva de la Norma

A.3.2.- Interpretación Restrictiva de los Hechos

A.3.3.- Carga Probatoria  

B.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD MATERIAL

B.1.- Ley Escrita

B.2.- Ley Estricta

B.3.- Ley Previa

B.4.- Ley Cierta

C.-PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO

C.1.- Juicio Previo

C.2.- Irretroactividad de la Ley

C.2. l.-Cuestiones Generales

C.2.2.- Irretroactividad y Proceso

C.2.3.-Seguridad e Irretroactividad

C.3.- Derecho a la Defensa

C.3.1.-Defensa Efectiva en el Proceso

C.3.l.a.- Derecho a ser atendido por la Autoridad Judicial C

C.3.l.b.- Conocimiento Efectivo del Proceso

C.3.l.c.- Disposición de Medios y Plazos  

C.3.2.-Asistencia Legal  

C.3.2.a.- Defensa técnica

C.3.2.b.- Asistencia Legal Estatal

C.3.3.- Régimen Probatorio

C.3.3.a.- Legalidad probatoria

C.3.3.b.- Ofrecimiento y práctica de pruebas  

C.3.3.c.- Ejercicio efectivo del control de pruebas

C.3.3.d.- Facultad de impugnación probatoria

C.4.- Imparcialidad y objetividad del órgano

C.5. - Principio Non bis in idem

C.6.- Limitación de Duración del Proceso

C.7.- Derecho a Recurrir

D.- PRINCIPIO DE RESPETO A LA LIBERTAD HUMANA

D.1.- Derechos Resguardados en la Privación de la libertad

D.2.- Proscripción de la coacción ilegítima de libertad

D.2.1.- Medida Cautelar Privativa de Libertad

D.2.l.a.- Orden Escrita de Autoridad Competente

D.2. 1.b.- Flagrancia  

D.2.2.- Requisitos de la privación de libertad  

D.2.2.a.- Conocimiento de la Causa de Detención

D.2.2.b.- Comunicación de la Detención

D.2.2.c.- Libertad de Comunicación

D.2.2.D.- Intérprete

D.2.2.f.- Periodo temporal de la Privación de Libertad

D.2.2.g.- Elementos de la Prisión preventiva

E.- OBJETO DE LAS PENAS

E.1.- Naturaleza

E.2.-  Principio de la reclusión de las personas

F.-     MONOPOLIO ESTATAL DEL PODER PENAL.:

F.1.- Prohibición de Hacer Justicia por Si Mismo

F.2.- Principio de Reserva y Mínima Intervención Penal Estatal

F.3.- Principio de Responsabilidad del Estado

PARTE III

LEGITIMACIÓN DEL PROCESO PENAL PARAGUAYO

1.- PREGUNTAS COLOQUIALES

2.- EVOLUCIÓN - REVOLUCIÓN

3.- ULTIMAS CONSIDERACIONES

PARTE IV

CASOS, ESCRITOS Y JURISPRUDENCIA

1.-RELACIÓN/DISTORSIÓN

2.-DOCTRINA JUDICIAL Y CASOS PRÁCTICOS.

Caso a.-Desestimación/Sobreseimiento en caso de Delito contra la Propiedad

Caso b. Denuncia, Imputación y acusación por delito contra la propiedad (robo Agravado)

b.l.- Descripción fáctica del caso

b.2.- Posición de la Defensa

b.3.- Posición del Ministerio Público

Caso c: Extinción de la Acción. Sentencia Favorable.

Casación.

Caso d: Habeas Corpus Reparador

 3.- JURISPRUDENCIA DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN DE KA'AGUASU Y SAN PEDRO

3.1.- Determinación

3.2.- Jurisprudencias Desarrolladas Sumariamente

BIBLIOGRAFÍA

PRÓLOGO

En nuestro caso no hacemos nuestra pero pende sobre nosotros como una espada la frase que reza que el hombre es dueño de su silencio y esclavo de sus palabras, pues en la presente obra denotaremos contra nosotros mismos y contra quien le vaya el saco, seguros que si bien el error en nuestras conductas puede ser perdonable, la necedad y la cobardía no. Necedad por persistir en el error a sabiendas de su existencia y cobardía por no romper el molde impuesto de un deber ser más irracional que lógico. Por esto nos vimos constreñidos a compartir con ustedes -nuestros mayores críticos- estos cuentos y cavilaciones que no buscan convencer sino departir.

Consideramos que toda persona en general y hombre de derecho en particular y aún más, toda persona afectada al sistema de administración de justicia, debe estar imbuido de una alta dosis de instrucción, sentido común y coraje (en ese orden).

Instrucción para adquirir los elementos cognoscitivos necesarios para captar las entidades de hecho y derecho que se le presentan en el marco de sus tareas y medirlas, valuarlas  y aplicarlas conforme las reglas del conocimiento.

Sentido común aunque no sea el más común de los sentidos para que lo obvio, lo evidente, lo perteneciente al orden natural de las cosas, lo sensato, lo corriente no necesite de una explicación, pues esto comúnmente lleva a necesitar otra para aclarar lo explicado y así hasta el infinito.

Valentía para llevar adelante lo comprendido en la mente y sentido en el corazón, siendo tan necesaria para impartir justicia como para investigar -y aceptar- la verdad en un proceso penal o en la administración del Poder. A este respecto, y no sin escozor asentimos lo que dijera Ingenieros en su sencilla pero elocuente obra "El Hombre Mediocre" al querer inflamar el alma de sus lectores y tenderlos a ciertas virtudes "NO teniendo valor para la verdad es imposible tenerlo para la justicia, en vano los hipócritas viven jactándose de una gran ecuanimidad y procurando prestigios catonianos: su prudente cobardía les impide ser jueces toda vez que puedan comprometerse con un fallo. Prefieren tartajear sentencias bilaterales y ambiguas, diciendo que hay luz y sombra en todas las cosas; no lo hacen, empero, por filosofa, sino por incapacidad de responsabilizarse de sus juicios"

En esta sencilla obra, nacida quizá por el hastío de las discusiones y disquisiciones vanas sobre el derecho, su denotación, su aplicación, su interpretación, los estigmas culturales influyentes, las proyecciones de nuestro actual sistema jurídico, entre otras, no busca aclarar nada, muy por el contrario, intenta iniciar discusiones, críticas y enconos, todo lo cual será bienvenido pues de algún modo germinará el descontento necesario nacido de la búsqueda de la verdad y la insatisfacción por la cotidiana irrealización del deber ser.

En este lustro de vigencia de un nuevo sistema penal -y en esto estamos seguros- hemos avanzado muchísimo, más quizá de lo percibible comúnmente, pero en este avance tenemos manifestaciones muy fuertes de distintos sectores de la sociedad paraguaya que pertenecen consiente (o sin conciencia) a esquemas de pensamientos y conductas que se deberían haber superado para trascender como sociedad -si acaso pretendemos llegar a serla- dentro de los lineamientos establecidos en la escuela del Derecho Constitucional o más aún, del Estado Social de Derecho.

Tendremos dos etapas fundamentales en este trabajo, y otras dos casi personales y prácticas.

En la primera haremos un recuento casi imperceptible de las primeras nociones del derecho penal punitivo para detenernos en un relato -que consideramos anecdótico y a la vez históricamente ejemplificante  de lo que fuera el procedimiento organizado de la Inquisición. En la segunda parte "despertaremos" un poco más acá en el tiempo e iremos despejando la neblina socio/histórico/jurídica que mucho tiempo cubrió al hombre como "entidad humana", y nos acercaremos a su expresión en nuestro sistema penal vigente.

En la tercera esbozaremos un corolario de lo expuesto en el presente trabajo y en la última y a modo de cambiar el ritmo a la obra, agregamos algunos escritos de presentaciones, jurisprudencias y casos puntuales donde podrán apreciarse algunas cuestiones tratadas en el trabajo.

  Así, sin mucho más, empezamos...

PARTE III

LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO PENAL PARAGUAYO

1.- PREGUNTAS COLOQUIALES

Muchas veces se nos ha cuestionado (como abogados o magistrados) acerca del porqué de la conducta durante un proceso y del resultado de él. Cuestiones acerca de la confiabilidad de la sentencia, sobre si ella era moralmente justa o no, sobre si alguien es intrínsecamente delincuente y como tratarlo entre otros temas han sido planteados y a estas y otras muchas cuestiones quisimos pasar revista en este trabajo.

El sistema actual de juzgamiento de la conducta del ciudadano imputado como sospecho de la comisión de un hecho punible, tiene relación directa con el valor de la certeza en la determinación de la desviación punible, que antaño eran declaradas más que nada en base al imperium del vocero antes que por medio una taxativa formulación legal y judicial de supuestos típicos generales y abstractos, por lo que la determinación exacta (o legalidad) que implicaba definiciones precisas de la ley y su correlativa aplicación en el juicio ha sido evidentemente una de las grandes conquistas del hombre.

Ahora bien, ante la constante interrogante sobre la moralidad o inmoralidad de una acción y su punición, debemos aclarar que si bien es difícil exponerlo coloquialmente ante neófitos en estos temas (tanto como nosotros) urge tener presente que existe una separación entre derecho y moral y entre aquel y el orden natural de las cosas, pues como ya expusiéramos, sólo por convención jurídica es por lo que un determinado comportamiento constituye delito, y no por inmoralidad intrínseca o por anormalidad; y la condena de quien se ha probado que es su responsable no es un juicio moral ni un diagnóstico sobre la naturaleza anormal o patológica del reo, como han propuesto propuestos algunos exponentes del derecho positivo, y hasta inclusive en columnas de periódicos nacionales algún alto exponente de la siquiatría nacional.

Con relación al tema de la pena -clásica y estrictamente concebida- y por lo que dijéramos en el párrafo anterior, casi no es preciso señalar que la misma se halla exenta de toda valoración como funcionalmente educativa o moralizante, y si bien existen quienes la entienden como una aflicción taxativa y abstractamente preestablecida por la ley que no está permitido alterar con tratamientos diferenciados de tipo terapéutico o correccional, existen otros que la comprenden de manera genérica como una consecuencia jurídica de la comisión de hechos punibles, pero lo relevante y concreto es que ella debe ser concebida bajo el marco del principio de legalidad y el respeto a los derechos fundamentales del hombre y la sociedad, que nos remite a la Constitución, los tratados internacionales y las leyes.

2.- EVOLUCIÓN - REVOLUCIÓN

Cuando la bondad y la maldad solo es percibida por algunos "elegidos" y en base a prescripciones devenidas desde lo alto o desde lo profundo, así también será la necesidad de ir a buscar su justificación (como nos enseño la historia de antaño)... mientras que aquí, en la única vida de la cual tenemos certeza, sufrimos las consecuencias de tal sistema esotérico denotativo y punitivo penal.

Ese mundo (y sus supuestas verdades) imperceptible empíricamente rigió la vida del hombre durante mucho tiempo, así, chamanes, brujos, adivinos, reyes, faraones, césares, emperadores, o abusadores de turno pudieron legalizar el ejercicio discrecional del poder que les confería estar por sobre otros hombres -mas que no fuere por cierto tiempo- e imposibilitaba el control de sus pares o impares, para goce de unos pocos y sufrimiento de muchos.

Pero se hacía necesaria la formalización de la ilogicidad para que con ropajes adustos y creíbles puedan infundir respeto, credibilidad y por tanto autoridad, y de este modo se comprende que nacieran los colores distintivos, los símbolos, los ropajes, los foros, las formas, los procedimientos. Y de esto dimos cuenta en los modos estudiados en la santa inquisición que sin ser santa consideramos -no sin temor a equivocarnos- menos condenable aún que la mundana inquisición que acostumbraron imponer los sistemas de poder (ejecutivo, legislativo y judicial) como "garantía"; más bien como medio de seguridad; de la permanencia del status quo de privilegios, complicaciones y prepotencia.

Ya en la antigua Grecia al estudiar al ser comprendieron en él la relación que existía entre sustancia y accidente. Los accidentes si bien dan la forma a la sustancia o al menos la hacen visible, no la crean. Las formalidades necesarias para impartir justicia, per se, no son la justicia. La idea de justicia como contenido debe hallarse en el continente -no de las formas vacías, repetitivas, ceremoniosas y `formales"- de un proceso que posibilite a cada paso percibir la credibilidad del mismo por hallarse conteste con la sustancia, por ser justo y a tal punto que hay quienes dan al derecho procesal incluso su independencia dogmática y lo señalan como la verdadera concreción de la justicia, y en esto hay mucha racionalidad.

Este proceso (que devolvería a la forma, el rito, el procedimiento, su real valencia) solo es concebible como una manifestación de los principios excelsos del derecho y ceñido a una estricta legalidad.

El principio de estricta legalidad, abarca tanto el proceso como la misma ley sustancial y con relación a esta debe proponerse ser entendida como una técnica legislativa específica dirigida a excluir, por arbitrarias y discriminatorias, las convenciones penales referidas no a hechos sino directamente a personas y, por tanto, con carácter constitutivo antes que regulativo de lo que es punible: como las normas que en terribles ordenamientos pasados perseguían a las brujas, los herejes, los judíos, los subversivos o los enemigos del pueblo; o como los que aún existen en normativas de derecho comparado y nacional 1 (y más comúnmente "los reincidentes con antecedentes", los "campesinos", los "villeros", los "mboriahu", los "banqueros", los "haraganes¨ 2).

El principio de estricta legalidad, que no exige otra cosa que subordinación racional a la ley y los derechos fundamentales, no admite una legislación que contenga normas que posibiliten la creación de la inconducta , sino sólo "normas regu-lativas" 3 de la conducta punible o lo que es lo mismo, no puede admitir textos normativos que creen o constituyan ¨ipso jure¨ las situaciones de crítica punitiva, pero sin determinarlas de manera precisa, a esto refería Ferrajoli cuando sostenía la necesidad de fijación de reglas de comportamiento que establecen una prohibición, es decir, una modalidad deóntica cuyo contenido no puede ser más que una acción respecto de la que sea aléticamente posible tanto la omisión como la comisión, una exigible y la otra no forzosa y, por tanto, imputable a la culpa o responsabilidad de su acto"..

Esta estricta legalidad o subordinación racional a la ley y los derechos fundamentales, abarca los planos del derecho sustancial y formal penal, pues uno no es describible ni coercible sin el otro, y así podemos palpar judicialmente que en reiteradas oportunidades ha existido una desvinculación del Cognoscitivismo procesal y la estricta jurisdiccionalidad a la cual aludía el maestro italiano citado, sea por la falta de vigencia de la estricta legalidad normativa expresada a través de la labor parlamentaria, y otras veces por las disparidades valorativas y racionales de los operadores del sistema.

Ya lo decía Hobbes en su famoso "Leviatán", lo que constituye la ley no es esa juris prudencia o sabiduría de jueces subordinados, sino la razón de este hombre artificial nuestro al que llamamos Estado y lo que él manda, expresando así el criterio positivo penal, a ultranza quizá, pero necesariamente regulador en la época en que fuera expuesta, y quizá con el mismo rigor y exento del romanticismo propio de las enseñanzas del derecho natural 4, hay quienes están contestes con que Auctoritas, non veritas facit legem ... no es la verdad, la justicia, la moral ni la naturaleza, sino sólo lo que con autoridad dice la ley lo que con -fiere a un fenómeno relevancia penal 5 y si bien está máxima implicó el nacimiento por el respeto irrestricto a la Ley y no precisamente a la "Autoridad", el siguiente pasó históricamente concebido a partir de las revoluciones legislativas y del pensamiento, debería ser en estructurar normas que amalgamen en sistemas jurídicos los diversos intereses (Estado, Víctima, Procesado, Sociedad), y aquí han existido logros y retrocesos.

Pero cuál es la ley que penalmente debería regir nuestras vidas?, evidentemente no debe ser aquella que califica como penalmente relevante cualquier hipótesis indeterminada de desviación, sino en principio sólo la que determina comportamientos específicos, identificables y con la calidad de ser subsumidas a la reprochabilidad de un sujeto. Tampoco la ley puede determinar cualquier camino procesal a seguir, sino aquellos que permitan lograr una conclusión fácticamente razonable, jurídicamente previsible y socialmente aceptable (concibiendo en la sociedad a las víctimas, los procesados, los condenados y los expectantes en silencio).

Luego de casi medio milenio de oscuridad quejumbrosa y doliente, las ideas iluminantes se impusieron, y del silencio al grito y de éste al papel pasaron los sentimientos de libertad e igualdad, congeniándose con la necesaria fraternidad, para concretar medularmente las ideas del constitucionalismo como sistema jurídico y humano que posibilite a la sociedad alcanzar los ideales superiores del hombre.

Se avanzó a un estado de ejercicio de la libertad, reconocida tal como derecho esencial y fundamental del hombre y solo limitada por la propia ley, recordando incluso que Hobbes consideraba que la libertad del hombre en sociedad es una libertad para seguir los dictados de su propia voluntad en todas esas cosas que no han sido prescritas... un no estar sujetos a la inconstante, incierta, desconocida y arbitraria voluntad de otro hombre".

"Constitutiva", en cambió, es toda norma que constituye inmediatamente -es decir, sin la mediación de comportamientos que impliquen su observancia o inobservancia- efectos y/o calificaciones jurídicas.

Junto a la libertad, la igualdad jurídica de los ciudadanos ante la ley ha sido otro logro de esta evolución inexorable del reconocimiento del hombre de sí mismo, de lo cual es típica enunciación primigenia de la Constitución Francesa de 1.791 cuando decía los mismos delitos serán penados con las mismas penas, sin distinción alguna de personas, iniciando un camino ya andado de antemano pero proyectándolo a una positivización de la igualdad penal como síntoma de estricta legalidad. Estos dos principios pivotaron desde entonces junto a la idea misma de la dignidad del hombre y sus intereses, consiguiendo entonces una verdadera evolución en el pensamiento jurídico penal, aunque hoy pareciera que muchos no lo comprendan o no lo acepten 6.

El principio de igualdad ante la ley penal es una de las conquistas del Estado de derecho y no puede ser manipulado sin perturbar seriamente el equilibrio que justifica el poder sancionador, Ya decía Rousseau que la ley penal debe contemplar a lo individual en masa y sobre todo y fundamentalmente a las conductas en abstracto. Ante acciones idénticas, la respuesta debe ser homogénea sin perjuicio de modular la cuantía de la pena.

Por lo dicho anteriormente nos pareció acertado incluir las ideas del incipiente Constitucionalismo Americano, el cual fue concebido como una carta orgánica política de la libertad y la igualdad, libertad como limitación al poder e igualdad para la vigencia de la ley para todos, y por sobre todas las cosas, la interesante idea de ayer, hoy reconocida en teoría por todos, que propugna que el gobierno no es un gobierno de hombres, sino de leyes, consagrando constitucionalmente el principio de legalidad, no solo jurídica sino por sobre todas las cosas política.

Progresando en la obra hemos querido arribar a los derechos fundamentales que confluyen en la ineludible necesidad de sobresaltar un sistema procesal que reconozca los derechos fundamentales tan trabajosamente logrados en su reconocimiento y que por consecuencia revelen la estricta legalidad dispuesta en un control, ya no solo empírico sino técnico, de la tarea jurisdiccional, la cual debe tener la capacidad de conocer la verdad a través del proceso y de este modo establecer la determinación concreta de la desviación pu-nible. Lo expuesto es percibible a través de las pronunciaciones judiciales, cúspide de una pirámide de hechos y derechos que confluyen en la sentencia.

Ya José Ingenieros nos decía que en la evolución del hombre el pensamiento cambia incesantemente y la experiencia determina la formación natural de conceptos genéricos, cada vez más sintéticos y la imaginación abstrae de éstos ciertos caracteres comunes elaborando ideas generales que pueden ser hipótesis acerca del incesante devenir: así se forman los ideales que, para el hombre, son normativos de la conducta en consonancia con la hipótesis. Ellos no son apriorísticos, sino inducidos de una vasta experiencia; sobre ella se empina la imaginación para prever el sentido en que varía la humanidad y así todo ideal representa un nuevo estado de equilibrio entre el pasado y el porvenir. Este equilibrio entre lo jurídico y lo fáctico, este sentido de la humanidad, esta evolución del hombre, consideramos nosotros es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales del ser humano en sociedad (ciudadano) en todas las esferas de su existencia, y especialmente en el derecho penal de fondo y forma.

Esta verdad, que en puridad no es "La Verdad" pero que judicialmente cumple la función de tal 7, exige para su legitimidad y autoridad que cumpla con los requisitos del debido proceso y los demás principios sustentadores de los derechos fundamentales reconocidos anteriormente.

Es preciso recordar que este estado de conocimiento debe surgir de un sistema de determinación y refutación de las hipótesis acusatorias en base a procedimientos estrictamente determinados que permitan lograrlos.

Siendo como es, superada la esencial necesidad de probar cada propuesta, defensiva o acusatoria, en el proceso, debemos concordar con que si el presupuesto de la pena es la comisión de un hecho estricto, previo y certeramente descrito y denotado como delito por la ley, necesariamente en nuestro sistema acusatorio debe existir una función en tal sentido, de modo que resulte susceptible de prueba o de confutación judicial según la fórmula pulla poena et pulla culpa sine indicios 8.

Este iudicio no es otra cosa que el debido proceso, aquel en el cual confluyen los principios de cognición o de comprobación, y donde la determinación del hecho configurado por la ley como delito tiene el carácter de un procedimiento probatorio de tipo inductivo, que requiere una resolución en grado de certeza de un tercero imparcial al litigio, en el sentido dado por Bacon al magistrado, quien debería manifestar la norma aplicable y no crearla o inferirla según su parecer, pues si la ley determina los hechos punibles que deben ser sancionados (Auctoritas, non ventas facit legem), corresponde a la jurisdicción a través de un debido proceso determinar la verdad de los hechos (Ventas, non autoritas facit indicium) que podrían subsumirse en la denotación legal.

Se comprende que el requisito de la estricta jurisdiccionalidad supone lógicamente el de la estricta legalidad, a falta del cual desciende a ¨mera jurisdiccionalidad o en sentido amplio": en realidad, para satisfacerlo "corresponde", como escribió Aristóteles. "a las leyes bien dispuestas determinarlo por sí, en cuanto sea posible todo, y dejar a los que juzgan lo menos posible, (...) pero es forzoso que a los jueces se les deje la decisión sobre si algo ocurrió o no" y "si es o no es, pues no es posible que eso lo prevea el legislador".

Hacemos nuestras las palabras de Luigi Ferrajoli, por su claridad y autoridad, quien al referirse al punto que venimos tratando dice: "...que si la ética es "sin verdad" por ser los juicios éticos valorativos y no cognoscitivos, una justicia penal no arbitrara debe ser en alguna medida "con verdad", es decir, basada sobre juicios penales predominantemente cognoscitivos (de hechos) y recognoscitivos (del derecho), su fetos como tales a verificación empírica. Esta concepción cognoscitivista de la jurisdicción, junto a la convencionalista y empirista de la legislación de la que es complementaria, se dirige a asegurar otros dos logros ético políticos de la cultura penal ilustrada".

NOTAS:

1. En la legislación europea de varios países aún podemos encontrar normas que persiguen a los "vagos, los "vagabundos", los "proclives a delinquir"

Los "dedicados a tráficos ilícitos", los "socialmente peligrosos", como también lo hacía el código de Teodosio Gonzalez.

2. "...ojapone upéa, por que no mba'apoi voi ningo..." se suele escuchar en testigos, y no menos veces es el preconcepto de los investigadores y juzgadores.

3. Ferrajoli aclara que regulativa es toda norma que regula un comportamiento, es decir, que lo califica deónticamente como permitido, como prohibido o como obligatorio, condicionando la producción de los efectos jurídicos previstos por ella a su comisión o a su omisión.

4. Sostenía Recasens Siches en su Tratado de Derecho Natural ¨... las leyes, el derecho positivo, a la par que regulan la multitud de relaciones sociales en que vive el hombre con cuanto le rodea en su variedad sorprendente y dependiendo a veces de condiciones externas nacidas del tiempo y del espacio, tienen que conducir la acción de los seres a ellas sometidos a la realización del bien, evitando al mismo tiempo que en lugar de éste aparezca el mal con sus fatales consecuencias, y como esto no puede conseguirse sino ajustando esas leyes, ese derecho positivo, a las leyes y principios de conocimiento que la filosofía del derecho nos enseña, y poniéndolos en consonancia con la naturaleza esencial del ser a quién y por quien el derecho se aplica, de aquí que sin el conocimiento filosófico y científico del derecho sea imposible al legislador dictar leyes acertadas y convenientes. Pero es más: aun la misma aplicación de las leyes positivas en vigor es imposible hacerla rectamente y con justicia, esto es, encaminando las al bien mientras no se conozcan los principios que constituyen la filosofía del derecho, toda vez que pueden muy bien las leyes, en su contexto y tenor literal, aparecer obscuras o defectuosas, y aplicadas en ese sentido, producir efectivamente el mal, y estudiadas con filosófico criterio y aplicadas racional y científicamente, cambiar por completo sus efectos.

5. Ferrajoli en su obra Derecho y Razón, entre otros.

6. Ante el antiguo reinado de la irracionalidad y el poder, se hacía necesaria una evolución, que al llegar a su eclosión la llamaron Revolución.

7. Si bien hay casos en que la Verdad no tiene una función primordial en el proceso, véase como ejemplo clásico la facultad conferida a los fiscales del sistema anglosajón americano a pactar la impunidad a cambio de información de ciertos procesados, aún siendo la Verdad que éstos cometieron delitos o crímenes.

El procedimiento abreviado también podría considerarse como un sistema mitigado de desmitificación de la verdad, donde solo se exige una aceptación cuasi compulsiva de la verdad de los hechos sin importar la denotación del derecho al caso particular.

8. Luigi Ferrajoli. Opus cit...”... Al propio tiempo, para que el juicio no sea apodíctico, sino que se base en el control empírico, es preciso también que las hipótesis acusatorias, como exige la segunda condición, sean concretamente sometidas a verificación y expuestas a refutación, de forma que resulten convalidadas sólo si resultan apoyadas por pruebas y contrapruebas según la máxima nullum indicien sine probatione.

3.- ULTIMAS CONSIDERACIONES

Dentro de lo que venimos exponiendo hallamos como sustento en la necesidad de recordar que el derecho penal ha sido de hecho históricamente considerado, como un instrumento sancionador cuya titularidad y monopolio corresponde al Estado como representante de una sociedad democrática y en este sentido - errado pero siempre presente- no puede ser considerada de manera sesgada, arbitraria y discriminatoria, que implique necesariamente la inobservancia de los derechos fundamentales del hombre, que determinan y limitan el accionar del ius puniendi estatal.

Habrá quienes interesadamente quieran asimilar respeto de los derechos fundamentales con impunidad o complacencia delictiva, pero esto nada más lejos de la verdad. La impunidad es una consecuencia de la cobertura que ofrece la ineficacia del Estado por cumplir su función investigativa y juzgadora 9, y de una sociedad complaciente y de espíritus cobardes, y no de los valores conquistados por la humanidad y que se expresa en normas garantistas y actuaciones judiciales de conformidad. Exige -eso sí- un mayor esfuerzo por parte de los jueces, fiscales, defensores y abogados en particular, para determinar sus acciones y para que éstas sean más eficientes y racionales, para que el producto de ellas sea aceptado sin tantas objeciones sofistas y en general, para que se pueda lograr un proceso acorde a los principios estudiados.

El derecho penal, en cuanto supone la intromisión en derechos tan sustanciales como la libertad, la igualdad, la honra y la vida de las personas, no puede decidir la punibilidad de una acción con criterios basados en sentimientos u opiniones preconcebidas sino en función del reproche que merecen determinadas conductas que afectan a la convivencia social, en estricta y excluyente legalidad. La Ley Penal (de fondo y forma) debe ajustarse a una serie de parámetros que no pueden ser alterados sin que la sociedad pierda su confianza en el "uso" que se hace del mismo por los poderes públicos. La ley tiene que ser clara, con vocación de permanencia, equilibrada, racional, taxativa y dirigida a la generalidad de personas que componen el cuerpo social 10.

Es preciso tener la lucidez y la valentía de reconocer que el derecho penal no soluciona los problemas sociales y personales del hombre -más allá del efecto placebo que pudiera tener en algunos sectores de la comunidad-, y es notorio también que no lo hará, pues de otro modo no se seguiría regulando sobre normas ya establecidas, aumentando penas, extendiendo plazos, construyendo más prisiones, creando tipos penales, o de cualquier otra manera en que el poder público pretende "combatir eficientemente" el delito, y que de común no hace otra cosa que aumentar la tensión psico-social de los ciudadanos. 11

No será el papel "duro" o "inflexible" del legislador, del juez, del Ejecutivo, los que terminen con los males que aquejan nuestra sociedad, sino mucho más allá, serán las medidas que todos y cada uno de nosotros emprendamos o nos dejemos emprender, así en la familia, la comunidad, la escuela, la universidad, el trabajo, la recreación, y donde fuere necesario, sea desde el punto de vista educativo, cultural, ético, económico, espiritual, psicológico, físico y cuáles sean necesarios para que reconozcamos que como seres profundos y trascendentes necesitamos valorizar nuestra vida en conjunto y no pender de un solo punto -de los muchos que hay para lograr la paz social y el respeto personal.

Este trabajo no tuvo otra intención que directa o indirectamente cuestionarnos hasta que punto somos parte del sistema que queremos y si éste se aproxima al tipo de personas  que ideamos y conforme a los medios procesales que tenemos. Y volviendo a lo que dijéramos al principio, si instructivamente empezamos a abrir los ojos, y nuestro sentido común coopera para comprender en la mente y el corazón lo aprendido, debemos dejar que el coraje que haga el resto.

Para despedirnos hasta las próximas hojas que se atrevan a leer, debemos criticar al "Blasfemo" José Ingenieros, quien en el título los estigmas de la mediocridad intelectual de su obra clásica, se atrevió a criticar a los hombres mediocres y compararlos con quienes impartimos justicia en las siguientes palabras -y cualquier semejanza con la realidad es pura fantasía- "... temerosos de pensar, como si fincasen en ello el pecado mayor de los siete capitales, pierden la aptitud para todo juicio, por eso cuando un mediocre es juez, aunque comprenda que su deber es hacer justicia, se somete a la rutina y cumple el triste oficio de no hacerla nunca y embrollarla con frecuencia. El temor de comprometerse les lleva a simpatizar con un precavido escepticismo"... Seguros que ustedes y nosotros estamos lejos de estos o alejándonos, nos despedimos.

Los Autores

NOTAS

9. El Estado se manifiesta a través del presupuesto general de gastos de la nación, en el se refleja el rumbo del mismo, la mayor o menor importancia (o necesidad) que se atribuye a tal o cual Poder del Estado, el modo en que se satisficieran las necesidades y la determinación de ellas. Mientras un régimen social y político confiera mayor importancia a ciertos estamentos en detrimento de otros (como el judicial), no puede esperarse que éste cumpla a cabalidad sus funciones. En tanto el sistema de investigación no cuente con recursos suficientes y constantes, con capacitación intelectual, ética y psicológica, sería ilusorio creer que la misma será efectiva conforme nuestras expectativas.

Un sistema de garantías exige lo más de quienes deben dar lo mejor. Exigen mayor capacidad de atención, mayor tiempo, mayor esfuerzo, mayor claridad, mayor precisión, mejor metodología, mejor actuación, a los efectos que las resoluciones (sentencias, acusaciones) de los operadores del sistema se hallen acorde a lo que preceptúan la Constitución y las Leyes

10. La permanente inseguridad de una norma es un mal que hace desconfiar a los ciudadanos de las leyes, restándoles credibilidad y eficacia. El derecho penal no puede actuar en estado de permanente evolución e hiperactividad, cambiando de manera compulsiva en períodos mínimos de tiempo. No puede ser y no ser al mismo tiempo la misma norma según fuere el agente encargado en ejecutarla o interpretarla, no se puede hacer una ley penal y rehacerla en sentido contrario al poco tiempo.

Es preocupante el abandono, aun en el campo penal, de alternativas a las penas cortas de privación de libertad que no solo considero más eficaces, sino que son exigibles constitucionalmente si de verdad se cree en el efecto rehabilitador y reinsertador de las penas. La eliminación de cualquier posibilidad de sustituir las penas cortas de privación de libertad, por tratamientos de terapia individual o colectiva, que haga comprender al varón irascible que su conducta está desfasada y es inadmisible, repudiable y absurda. "

11. El Dr. José Antonio Martín Pallín, Magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de España, sostenía que "Si fracasan las medidas verdaderamente eficaces el derecho penal no hará más que acentuar los desequilibrios e incluso sin proponérselo puede ser en sí mismo un factor criminógeno. El sujeto pasivo de la norma no puede admitir serenamente una exacerbación continuada y sin sentido de las penas privativas de libertad.

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