Portal Guaraní - EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA - Por CAROLINA SPEZZINI MOSCARDA

Este trabajo tiene por objeto analizar el sistema de sanciones en el Código de la Niñez y la Adolescencia (en adelante: CNA) con el fin de establecer pautas que ayuden al operador del derecho a seleccionar las consecuencias jurídicas a ser aplicadas a los infractores menores de edad en caso de un veredicto, sea de punibilidad de la conducta, o al menos, de antijuridicidad de la misma.

** Debido a esta finalidad quedan fuera del objeto de estudio las medidas cautelares (1). Si bien estas medidas cautelares, comparándolas con las correspondientes previstas para imputados mayores de edad, revisten modificaciones importantes y dignas de atención, ellas no entran en el campo aquí relevante de la selección de sanciones a aplicar como respuesta definitiva a una infracción de la ley penal constatada en juicio.

** El CNA prevé sanciones de distinta índole y da determinadas indicaciones sobre su relación. Sin embargo, en la praxis es el juez quien debe seleccionar y determinar la reacción jurídico-penal concreta a la luz de las posibilidades existentes entre las sanciones ambulatorias y las estacionarias previstas por el CNA. Es allí donde se plantea el problema de: ¿cómo debe procederse para la determinación de la consecuencia jurídica del hecho?

** La reacción ante una infracción penal es distinta en caso de un hecho punible (en sentido estricto de la palabra) y en caso de un hecho meramente antijurídico. Pues la respuesta a hechos punibles consiste en medidas sancionadoras y la respuesta a hechos antijurídicos en medidas de protección y apoyo o en las medidas clásicas (2).

** El CNA ofrece un abanico muy amplio y diverso de sanciones, todas llamadas "medida". Esto resulta terminológicamente complicado y obliga a una interpretación doctrinal del texto legal con el fin de aclarar el trasfondo teórico y práctico de la terminología utilizada. A pesar de la denominación unitaria como "medida" se trata de reacciones con carácter y presupuestos bien diferentes. Basta aquí mencionar la diferencia de medidas en el "ámbito tutelar" del Libro I CNA y las medidas -sit venia verbo (3)- en el "ámbito penal" del Libro V CNA. Mientras las medidas de protección y apoyo (art. 34 CNA) son aplicables tanto a niños como a adolescentes, las medidas del libro V se dirigen exclusivamente a menores penalmente responsables, vale decir solo a personas entre 14 y 17 años de edad.

** En caso de adolescentes, las medidas en el ámbito "tutelar" y las medidas en el ámbito "penal" tienen, por sus finalidades y presupuestos distintos, campos de aplicación con una relación de dos círculos cortantes. Hay adolescentes que se caracterizan solo por un "déficit de socialización"(4), lo que es presupuesto para la aplicación de las "medidas de protección y apoyo" contempladas en el art. 34 CNA. Luego hay casos de infracción a la ley penal sin este déficit, lo que permite aplicar (en un principio) solo las medidas sancionadoras previstas en el art. 196, inciso 2 del CNA. Y finalmente quedan –y éstos suelen ser la mayoría- los casos en los cuales hay tanto un déficit de socialización del adolescente como una infracción penal por parte de él.

** Una primera consecuencia práctica es: donde existe respecto de un adolescente solo una necesidad de protección y apoyo, la respuesta estatal es la aplicación de una o varias de las medidas previstas en el art. 34 CNA. Cuando el menor es un infractor de la ley penal sin que su socialización sea deficiente, las medidas tutelares son inaplicables; lo que queda es el castigo previsto en el art. 196, inc. 2 CNA. En caso de concurrencia en la persona del menor, tanto de un déficit de socialización como de una infracción de la ley penal, la oferta de medidas se amplía.

** Dada la pluralidad de medidas surge la preocupación de si el juez es libre o no en su selección o si, más allá de las reglas del Código Penal sobre la llamada medición de la pena, existen principios rectores y obligatorios para la determinación de la o las medidas concretas a aplicar. La búsqueda de la respuesta a esta preocupación obliga a analizar los presupuestos individuales de cada medida. Este análisis sirve a restringir el número de opciones.

** Por ejemplo, la antijuridicidad de la infracción es un requisito vital de las medidas "clásicas" y la reprochabilidad abre las puertas a las medidas "sancionadoras".

** En caso de que el hecho punible esté relacionado a un déficit de socialización, la medida aplicable puede ser socioeducativa o privativa de libertad y, al no existir este déficit, la medida puede ser correccional o también privativa de libertad, pero no socioeducativa.

** Como se nota, en ambos supuestos existe un margen de selección. Con respecto a ese margen la ley ofrece indicaciones concretas que señalan, entre otras consideraciones, la existencia de un principio de subsidiariedad: Aceptada como finalidad de la intervención estatal la prevención de futuros hechos punibles mediante la adaptación socioeducativa del adolescente a una futura vida sin delinquir, la selección debe respetar la prelación de la medida menos gravosa de todas las admisibles. Se prescribe una orientación de la sanción en relación al grado de influencia de las consecuencias jurídicas en la vida del adolescente, dentro de lo cual los criterios de "privación de libertad" y "no privación de libertad" pueden considerarse como medida de intensidad de la intervención. Además, acorde al principio de subsidiariedad, existe una relación de precedencia entre las medidas a ser aplicadas como sanción.

** Para dar un ejemplo, ALBRECHT comenta la legislación alemana, en este aspecto parecida a la paraguaya, diciendo que no hay lugar para medidas estacionarias si el efecto preventivo puede lograrse sin una privación de libertad. Con otras palabras, no procede a una medida privativa de libertad cuando el fin de la (re)adaptación social puede ser logrado en libertad.

** La Parte I pretende ubicar al lector en la problemática de la delincuencia juvenil y la legislación que rige al respecto.

** La Parte II aclara aspectos terminológicos. Dado el uso indiscriminado de la expresión. "medida", ella parte de la necesidad de separar aquellas "medidas" que pertenecen al ámbito del procedimiento de aquellas que son las reacciones a un hecho "punible" o al menos "anti-jurídico". Solamente estas últimas (5), aplicables en base a un veredicto de "punibilidad" o de "antijuridicidad", son las que forman el objeto del presente estudio.

** De entre las medidas del ámbito tutelar se tratan, en primer lugar, las "medidas de protección y apoyo". Luego se contemplan las medidas propias del ámbito penal (Libro V). Respecto a éste se analizan las medidas desde dos puntos de vista: Se separan las reacciones propias del proceso y las reacciones que se aplican como resultado del proceso. Se hace énfasis en la diferencia entre las medidas "clásicas" y las "sancionadoras" y es aquí donde se sacan las conclusiones necesarias del requisito de la "reprochabilidad" corno fundamento y límite de la sanción y de la finalidad preventiva de la sanción.

** La Parte III estudia las medidas aplicables en caso de un veredicto de antijuridicidad.

** La Parte IV se refiere a las medidas sancionadoras al darse un veredicto de punibilidad, lo que obliga a un estudio pormenorizado de cada una las sanciones establecidas en el CNA.

** La Parte V está dedicada al estudio de las pautas legales para la determinación de la sanción concreta donde surge:

· que entre las medidas aplicables existe un "orden de prelación", por lo que debe considerarse previamente la posibilidad de aplicación de la medida socioeducativa y sólo si ésta deviene inaplicable, subsidiariamente pueden considerarse las demás; y,

· que para el caso en que el presupuesto sea la insuficiencia de otra medida, no puede aplicarse la sanción más gravosa si con la menos grave ha de ser suficiente para el logro del objetivo del "comportamiento legal".

** En la Parte VI se presenta la resolución de casos acorde a presupuestos que determinan la procedencia de las medidas. Para el caso en que los presupuestos permitan la aplicación de varias medidas se aplica el principio de subsidiariedad vigente en el CNA.

** Si con este aporte se logra facilitar en algo la labor del operador del derecho para discernir sobre la medida a ser aplicada en el caso concreto, se habrá logrado el objetivo de contribuir a la reforma del Orden Jurídico-Penal (6) paraguayo.

1. En este trabajo se denominan medidas cautelares a las previstas para posibilitar y garantizar el procedimiento penal hasta su culminación en una sentencia firme u otro acto procesal con la misma relevancia, como por ejemplo un sobreseimiento definitivo de la causa.

2. Las medidas provisorias serán consideradas solo brevemente en el presente trabajo.

4. Se da un déficit de socialización cuando las carencias en el proceso de aprendizaje de pautas de comportamiento, de internalización de las normas y valores de la sociedad, sean tales que pongan en peligro el desarrollo armónico e integral del menor.

6. Schöne, Wolfgang. “Contribuciones al Orden Jurídico-Penal Paraguayo”, pág. 213

A. Los menores "disociales": delincuencia juvenil - déficit de socialización

E. La legislación vigente: I. El Código de la Niñez y la Adolescencia/ II. Las remisiones al Código Penal y al Código Procesal Penal/ III. La relación entre la legislación de menores y el Código Penal

I. PANORAMA: a) El problema terminológico/ b) La naturaleza de las medidas: 1) Las medidas en el Código Penal - 2) Las medidas en el Código de la Niñez y Adolescencia - 3) Las medidas en el Código Procesal Penal: aa) Las "medidas cautelares" - bb) Las "medidas de mejoramiento"

II. LAS MEDIDAS EN EL CÓDIGO DE LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA: a) Las medidas en el ámbito tutelar/ b) Las medidas en el ámbito penal: 1) Las medidas aplicables durante el proceso: aa) Las medidas provisorias del Código de la Niñez - bb) La medida de prisión preventiva - cc) Demás medidas cautelares del Código Procesal Penal/ 2) Las medidas aplicables al final del juicio: aa) en caso de un veredicto de antijuridicidad: 1. Medidas de protección y apoyo - 2. Medidas clásicas - bb) en caso de un veredicto de punibilidad: 1. Medidas sancionadoras - 2. Medidas clásica

PARTE III: Las medidas aplicables en caso de un veredicto de antijuridicidad

II. Las hipótesis: a) falta de responsabilidad penal: remisión al sistema tutelar/ b) falta de reprochabilidad: aplicación de medidas clásicas/ Medidas clásicas/ La internación en un hospital siquiátrico

A. El veredicto de punibilidad: I. El presupuesto general: la existencia de un hecho punible/ II. El presupuesto de reprochabilidad en el CNA

· I. Las medidas socioeducativas: a) Naturaleza/ b) Presupuestos para la aplicación: 1) El hecho punible; 2) El déficit de socialización; 3) La "suficiencia" de la medida/ c) La vuelta a las medidas del ámbito tutelar/ d) Comentario doctrinario: 1) "órdenes" - 2) "apoyo educativo" - 3) "educación correccional"

· III. La medida privativa de libertad: a) Naturaleza/ b) Presupuestos: 1) La insuficiencia de otras medidas - 2) El grado de reproche - 3) Demás presupuestos

· II. Las pautas legales para la determinación de la sanción: a) Los aspectos de apoyo y castigo: 1) "refuerzo de la labor educativa" - 2) "castigo" de un hecho punible/ b) El criterio del "déficit de socialización"/ c) El orden legal de prelación/ d) La finalidad de la intervención estatal: 1) La función preventiva - 2) El objetivo de la educación: el "comportamiento legal"/ e) El grado de reproche/ f) Las "tendencias nocivas"/ g) La prognosis: 1) Diagnosis de los factores de la disocialidad: aa) "Ayudantes" del Tribunal - bb) Los peritos; 2) Prognosis de la conducta futura/ h) La adecuación (proporcionalidad): 1) La adecuación "educativa" - 2) La adecuación "legal"

· III. Fases de la selección de la sanción: a) Primer criterio: Los presupuestos individuales/ b) Segundo criterio: El orden de prelación

· IV. Resumen dogmático: a) Significado del principio de subsidiariedad - b) Fundamento legal: 1) Instrumentos internacionales - 2) Legislación nacional

· V. Resumen práctico: a) Cuestionamiento en caso de un déficit de socialización - b) Cuestionamiento en caso de falta de un déficit de socialización

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