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ALEJANDRO JOSÉ RIERA G.

  LA OBLIGACIÓN LEGAL DE PRESTAR ALIMENTOS (CLARA ROSA GAGLIARDONE RIVAROLA y ALEJANDRO JOSÉ RIERA GAGLIARDONE)


LA OBLIGACIÓN LEGAL DE PRESTAR ALIMENTOS (CLARA ROSA GAGLIARDONE RIVAROLA y  ALEJANDRO JOSÉ  RIERA GAGLIARDONE)

LA OBLIGACIÓN LEGAL DE PRESTAR ALIMENTOS

 

1.- LA OBLIGACIÓN LEGAL DE PROPORCIONAR ASISTENCIA ALIMENTARIA.- 2. DEL PRONUNCIAMIENTO OBLIGATORIO DE LOS JUZGÁDOS. - 3. LA PRESTACIÓN A CARGO DE PARIENTES: 4. LA PROHIBICIÓN DE ELUDIR EL PAGO.

 

"Los Derechos Humanos

comienzan con el desayuno”

BILLY BRANT

 

 

1.- LA OBLIGACIÓN LEGAL DE PROPORCIONAR ASISTENCIA ALIMENTARIA

 

La Constitución Nacional en el artículo 53 establece que "Los padres tienen el derecho y la obligación de asistir, de alimentar, de educar y de amparar a sus hijos menores de edad". La Carta Magna reconoce la existencia del deber de la madre y el padre a prestar alimentos a los hijos, constitucionalizando, como ya lo señaláramos, derechos de familia pertenecientes históricamente al derecho privado.

El Código Civil en el artículo 417 señala que “ las obligaciones derivan de algunas de las fuentes establecidas por la ley “ y el artículo 418 del mismo cuerpo legal determina “ la prestación que constituye el objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y corresponder a un interés personal, aun cuando no sea patrimonial del acreedor,

La madre y el padre son responsables de la existencia de los hijos, y en caso de convivencia de ambos, los alimentos se dan naturalmente, con más o menos dificultad, con más o menos abundancia, pero sin generar entre las partes un problema de capital importancia.

El problema sucede cuando no hay convivencia entre los progenitores. A pesar de la imposición dispuesta en la Constitución y los códigos, la obligación alimentaria es, hasta hoy, una de las más fáciles de esquivar. La realidad nos muestra que muchas veces el derecho a los alimentos es una declaración lírica en especial por motivos culturales de irresponsabilidad parental.

Como lo señalamos, son mayoría los niños con privaciones elementales, desde la falta de agua potable, deficiente alimentación, escasa educación que no les permite superar el analfabetismo funcional, sin expectativas sobre el futuro. En otras palabras, todos los menores tienen derecho a la asistencia alimentaria, pero son pocos los elegidos para quienes es una realidad.

En la primera parte del artículo 97 del C.N.A., De la obligación de proporcionar asistencia alimenticia, se explica lo que debe entenderse, desde el punto de vista legal, por alimentos diciendo: "El padre y la madre del niño o adolescente, están obligados a proporcionarle alimentos suficientes y adecuados a su edad. La asistencia alimenticia incluye lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, asistencia médica y recreación del niño o adolescente".

Al artículo citado debemos concordarlo con el 71, De los derechos y deberes del padre y de la madre. "Quienes ejercen la patria potestad están obligados a prestar alimentos a sus hijos. La obligación de alimentar comprende proveerles lo necesario para la subsistencia, habitación y vestido, en condiciones no inferiores a las que disfrutan los obligados.

La patria potestad implica además los siguientes deberes y derechos:

a) velar por su desarrollo integral;

b) proveer su sostenimiento y educación;

c) dirigir su proceso educativo y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y actitudes;

d) vivir con ellos;

e) representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad y responsabilidad civil;

f) administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieren".

Actualmente no hay discusión sobre que el padre y madre son los primeros obligados a proporcionar a sus hijos todo lo necesario para su desarrollo físico y mental, de acuerdo a su edad y a sus posibilidades. Al calcular los alimentos, el monto del mismo debe cubrir los rubros del siguiente listado:

a) sustento;

b) habitación;

c) vestimenta;

d) educación;

e) asistencia médica;

f) recreación.

Los alimentos son solicitados en caso que uno de los progenitores no conviva con la familia -como regla general-, por lo que desde el punto de vista de la igualdad y en cumplimiento del artículo 599 del Código Procesal Civil, que habla de la equidad, los aportes de la persona conviviente deben ser reconocidos. Al conviviente le corresponde en forma diaria el cumplimiento del artículo 71 del C.N.A. citado, ya que vela por el desarrollo integral del hijo, provee en lo cotidiano, urgente y necesario para su sostenimiento, dedica tiempo a su educación integral que supera lo meramente escolar.

Analicemos cada una de las obligaciones que implican los alimentos:

a) Sustento: suministro de comestibles. Significa tener alimentación suficiente y adecuada a la edad del niño o adolescente. Pretende que la asistencia pueda cubrir los gastos de desayuno, almuerzo, merienda y cena de acuerdo a las necesidades; por ejemplo que no le falten leche, yogur, frutas y papillas a un niño pequeño. Al iniciar un juicio se debe hacer un cálculo mínimo que se acerque lo más posible a los gastos de sustento diario. Estamos convencidos de que el progenitor no conviviente debe asumir esos gastos en consideración que quien los administra debe hacer el milagro cotidiano de la aplicación de ellos, que se traduce en la compra de los alimentos y el proceso posterior de su transformación (cocción, gasto de gas o leña, agua, artículos para la limpieza posterior y cientos y cientos de etcéteras).

b) Habitación: el progenitor conviviente (generalmente la madre, aunque cada vez se encuentran más casos de padres que solicitan la convivencia y la obtienen) debe dar un techo a su hijo. Pero sabemos que no es sólo un techo. Son muebles, por lo menos una cama, sábanas, frazadas, toallas, luz, agua, elementos indispensables de limpieza y aseo que tienen que ver con el cuidado de la salud. Y luego, y no es lujo, un aparato de televisión.

c) Vestimenta: es la ropa que sirve para cubrir el cuerpo y protegerlo. En la actualidad, un guardarropa mínimo debe contener dos pantalones de vaquero, varias remeras, un calzado deportivo, zapatillas, medias, buzos, y ropa interior y alguna que otra pollera o vestido para la niña. Más la ropa de abrigo.

d) Educación: la educación básica es gratuita en cumplimiento del art. 76 de la Constitución Nacional. Lastimosamente en las escuelas públicas los niños son discriminados si no llevan uniformes y acuden descalzos. La gratuidad de la educación es en cuanto a la inexistencia del pago de matrícula y mensualidad y de algunos libros de texto que les facilita el Ministerio. Sin embargo, existen el pago de cooperadora escolar y asociación de padres, semiobligatorio, así como la compra extra de una lista interminable de útiles de gran costo, comprados con esfuerzo, muchas veces en desmedro de otras necesidades básicas. Acompañar el estudio, controlarlo, al igual que preparar el uniforme en forma diaria, conforman también aporte del conviviente.

e) Asistencia médica: uno de los grandes problemas nacionales es la ausencia del Estado en la salud pública en general y de niños, niñas y adolescentes en especial. Existen campañas de vacunación gratuitas, pero un simple resfrío puede tener consecuencias fatales. Acercar al centro de salud a un hijo enfermo, así deba faltar a su propio trabajo con el descuento que acarrea, es obligación de convivientes. Y ni siquiera nos atrevemos a hablar del costo de medicamentos y menos aún de estudios médicos especiales, análisis varios, tratamientos y asistencia odontológica.

f) Recreación: es un rubro de lujo. Incluye ir a la cancha, salir a tomar un helado, hacer deportes en forma sistemática, acudir al cine o al teatro. Es cierto que existen recreaciones gratuitas, como visitar la Casa de la Independencia o la Manzana de la Rivera de Asunción, al alcance de cualquier persona, pero encima que no forma parte de nuestras costumbres, el transporte que nos acerca es pago.

Los alimentos para las personas de hasta 18 años son autónomos, es decir, no es necesario probar la necesidad porque se presume y los mismos deben otorgarse en forma suficiente para que los alimentados tengan por lo menos la misma forma de vida de sus padres, balanceando entre las necesidades de éstos, las posibilidades del alimentante y la fundamental contribución del conviviente.

La obligación legal de los alimentos a los hijos no se interrumpe en caso que uno de los progenitores pierda o sea suspendido en la patria potestad. Subsiste en forma independiente: Sólo en caso de impugnación judicial firme de la maternidad o paternidad, o por otra causa que cambie la filiación, como en el caso de la adopción, se extingue esta obligación.

Luego de confeccionar un brevísimo e incompleto listado de obligaciones imposibles de evadir y hacer una breve explicación de cada uno de los rubros que implican los alimentos, es interesante releer el artículo 71 del C.N.A. Así como no se necesita demostrar las necesidades de los alimentados, creemos que tampoco se necesita demostrar que el progenitor conviviente asume todos los deberes, desde lo establecido en el inciso a) hasta el inciso e), y podemos notar que el alimentarte muchas veces se limita a proveer una contribución que hace referencia a lo dispuesto en el inciso b), sólo sostenimiento y educación.

La contribución del conviviente es una verdad evidente, sin embargo, como "Kuña rembiapo" ("Trabajo de mujer", en lengua guaraní) no es reconocida ni valorada en las resoluciones, las que invocando el artículo constitucional de la igualdad de derechos y obligaciones del hombre y de la mujer, cargan, si la conviviente tiene mucha suerte, con por lo menos el mismo peso económico a ambos, sin leer en forma completa el artículo que reconoce que la igualdad es una meta, no una realidad...

Al momento de fijar el monto de los alimentos, frecuentemente los magistrados mencionan la palabra "equidad", sin dar a conocer los parámetros que sustentan el concepto y sin explicar en el caso concreto por qué les parece equitativo el quantum determinado de alimentos.

No es necesario recordar que las mujeres convivientes con sus hijos representan casi la totalidad de los juicios de alimentos en gestión. Preguntamos secretaría por secretaría cuántos casos de asistencia fueron iniciados por un padre conviviente, y en algunas de ellas nunca ocurrió.

Repetimos: quien convive con los hijos vela por su desarrollo integral, provee el sustento en todo lo no cubierto por los alimentos judicialmente establecidos que generalmente superan la asistencia alimentaria otorgada por sentencia, tiene presencia, y por lo tanto dirige, controla, vigila, acompaña, contiene y responde a cada necesidad en cada momento del proceso de crecimiento personal, emocional y educativo.

Cuando los alimentados viven con el padre, el principio es el mismo. El conviviente es quien asume mayores obligaciones, aunque también en caso de convivencia paterna, él es quien generalmente goza de mayores ingresos y posibilidades, ya que por ello posiblemente la madre cedió la convivencia o la misma le fue atribuida en un juicio litigioso. Señalamos que no es usual que los padres convivientes soliciten alimentos a las madres, aunque lo necesiten.

Es tan pequeño el porcentaje de niños y adolescentes que tienen bienes personales administrados por sus padres, que preferimos obviarlo, aunque en este caso ellos se vuelven administradores con las responsabilidades y obligaciones correspondientes.

 

2.      DEL PRONUNCIAMIENTO OBLIGATORIO DE LOS JUZGADOS

 

El último párrafo del artículo 97 dice: "En ningún caso el Juez dejará de pronunciarse sobre la asistencia alimenticia solicitada".

Uno de los principios del derecho es que la justicia que no llega a tiempo es siempre injusta. Es decir, la justicia debe ser no solo justa sino también oportuna. Ese principio se agiganta en los juicios de alimentos, teniendo en cuenta que las necesidades de los alimentados son de ayer, de hoy y de mañana.

Sin justificar la tardanza muchas veces exagerada de las resoluciones de alimentos, creemos que debe ser un problema dictar una sentencia, por la falta de probanzas en el expediente, por la carencia de recursos, por el número de hijos del obligado, porque el alimentante no cuenta con ingresos fijos, porque trabaja informalmente. Muchos juzgados deben ser conscientes además de la inutilidad de la resolución, por las dificultades para hacer efectivo el cobro de los alimentos. Por sobre las explicaciones, la ley no deja alternativa. La sentencia debe dictarse de acuerdo a lo probado en autos y aplicando en forma subsidiaria la regla del artículo 190 del C.N.A.

Cuando los alimentados viven con el padre, el principio es el mismo. El conviviente es quien asume mayores obligaciones, aunque también en caso de convivencia paterna, él es quien generalmente goza de mayores ingresos y posibilidades, ya que por ello posiblemente la madre cedió la convivencia o la misma le fue atribuida en un juicio litigioso. Señalamos que no es usual que los padres convivientes soliciten alimentos a las madres, aunque lo necesiten.

Es tan pequeño el porcentaje de niños y adolescentes que tienen bienes personales administrados por sus padres, que preferimos obviarlo, aunque en este caso ellos se vuelven administradores con las responsabilidades y obligaciones correspondientes.

 

3.      LA PRESTACIÓN A CARGO DE PARIENTES

 

Ante la ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores de cumplir con el deber alimentario, o cuando su prestación es insuficiente para cubrir las necesidades del niño, la ley prevé la sustitución de los obligados, en cumplimiento de la pauta constitucional del interés superior del niño que debe ser aplicada por los juzgados y tribunales, como ya lo indicamos varias veces, estudiando caso por caso.

La doctrina y la jurisprudencia interpretaron por mucho tiempo que las prestaciones de los terceros obligados, parientes citados en el C.C., correspondían al mínimo indispensable para la vida del alimentado. Actual mente; sin embargo, se entiende que en cumplimiento del deber de solidaridad familiar, y en razón del daño que puede ocasionar la diferencia de forma de vida entre nietos y abuelos como ejemplo más usado, el quantum alimentario determinado por la resolución debe estar en consonancia con la posición de los abuelos.

Para solicitar alimentos a los abuelos, también se obligaba al representante del alimentado a probar en forma fehaciente la imposibilidad del primer obligado, lo cual desvirtuaba el principio de la necesidad urgente e impostergable, al liberar por meses el cumplimiento de la obligación, hasta obtener una sentencia firme de alimentos que establecía judicialmente que el obligado no podía cumplir con su obligación.

Es muy importante en el tema recalcar que el artículo 3° de la Convención de los Derechos del Niño no discrimina entre la obligación de los padres y de las "otras personas responsables", y dice también que el Estado Parte tomará "las medidas legislativas y administrativas adecuadas... ".

Además, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, y siendo lo más justo para el alimentado, en conocimiento de la imposibilidad de uno de los padres, la doctrina primero y la jurisprudencia en forma posterior no sólo admiten, sino que recomienda iniciar el juicio de alimentos contra el primer obligado y el obligado sustituto al mismo tiempo. Si el primer obligado puede cumplir sus obligaciones (así sea ayudado por sus propios padres), el juicio se sigue solo contra este. En caso de insuficiencia de la pensión, y comprobado el nivel de vida del obligado y de sus propios padres, abuelos del niño, se puede solicitar que los alimentantes sustitutos completen la asistencia.

En los alimentos existe una pluralidad de obligados en cumplimiento del C.C., que establece un orden de sustituciones sobre el cual, siempre que podemos, nos lamentamos. Sin embargo, no es usual solicitar alimentos a los parientes en nuestro derecho. Los pocos juicios que conocemos son contra los abuelos, con suerte dispersa, considerando que desde la promulgación de la Ley N° 1.885 "De la tercera edad", las personas de más de 60 años gozan de una ley especial de protección que en el artículo 2° dice: "Las disposiciones de esta ley deberán interpretarse en interés de las personas de la tercera edad que residan en el territorio nacional. La presente ley es de orden público". Como siempre, en la interpretación de dos intereses contrapuestos, pese a lo ordenado en la Constitución Nacional, pierde... el niño.

El artículo 98 del C.N.A. "De la prestación obligatoria de asistencia alimenticia a cargo de parientes", establece: "En caso de ausencia, incapacidad o falta de recursos económicos de los padres, deben prestar asistencia alimenticia las personas mencionadas en el Artículo 4° de esta Ley y, subsidiariamente, el Estado.

Cuando los obligados, a criterio del Juez, se hallen materialmente impedidos de cumplir dicha obligación en forma singular, ésta podrá ser prorrateada entre los mismos".

El artículo 4° del C.N.A. dice: "De la responsabilidad subsidiaria. Los padres biológicos y adoptivos, o quienes tengan niños y adolescentes bajo su guarda o custodia, y las demás personas mencionadas en el artículo 258 del Código Civil, tienen la obligación de garantizar al niño o adolescente su desarrollo armónico e integral, y a protegerlo contra el abandono, la desnutrición, la violencia, el abuso y la explotación. Cuando esta obligación no fuere cumplida, el Estado está obligado a cumplirlo subsidiariamente.

Cualquier persona puede requerir a la autoridad competente que exija a los obligados principales y al Estado el cumplimiento de sus obligaciones". El Código Civil en el artículo 258 por su lado establece: "Están obligados recíprocamente a la prestación de alimentos, en el orden que sigue:

a) los cónyuges;

b) los padres y los hijos;

c) los hermanos;

d) los abuelos, y en su defecto, los ascendientes más próximos; y

e) los suegros, el yerno y la nuera.

Los descendientes la deberán antes que los ascendientes. La obligación se establecerá según el orden de las sucesiones, proporcionalmente a las cuotas hereditarias.

Entre ascendientes, los más próximos están obligados antes que los más lejanos, y los del mismo grado, por partes iguales".

El estudio del proyecto del Código de la Niñez y la Adolescencia se inició en el año 1997 y fue una de las leyes más participativas, ya que las organizaciones de niñas, niños y adolescentes de organizaciones no gubernamentales y de derechos humanos participaron y controlaron todo el proceso. La ley fue sancionada en el mes de mayo del 2001.

Varios años de estudio no fueron suficientes para que los legisladores redactaran cinco líneas lógicas en sustitución del artículo 258 del Código Civil, que nos remite a la obligación alimentaria "recíproca" de los niños y adolescentes, en la que descartamos a su cónyuge y colocamos en primer lugar a "los padres y los hijos", en segundo lugar a "los hermanos", y tenemos remisiones tan absurdas como "los suegros, el yerno y la nuera".

La jurisprudencia y la doctrina nos remiten a los abuelos, quienes ocupan el primer lugar en el orden de sustitución alimentaria y son quienes tienen generalmente mayores posibilidades. Pero se tropieza, alguna vez, con la realidad de abuelos mayores, jubilados, protegidos por la ley de la tercera edad.

En caso de la presencia de hermanos de capacidad plena, podrían ser ellos, prefiriendo en primer lugar a los hermanos de padre y madre, y luego a los hermanos que tengan unión sanguínea con uno sólo de los progenitores. En otras palabras, para nuestra ley están obligados por línea recta ascendente (padre y abuelo) y por línea colateral los hermanos.

Los alimentos abonados no pueden repetirse contra los otros obligados, pero si fueran varios los obligados en el mismo sentido (varios hermanos mayores de edad y con posibilidad de pago), se puede exigir un prorrateo sobre los alimentos futuros.

En los casos, frecuentes, en donde el padre es menor de 18 años, la única posibilidad es solicitar asistencia alimentaria a los abuelos paternos. Otro problema de la doctrina y la jurisprudencia es determinar qué abuelos serán demandados, los maternos o paternos. En realidad pueden ser demandados ambos al mismo tiempo por el principio de solidaridad, pero debe ser demostrado que están en condiciones de participar económicamente de las obligaciones hacia los nietos, y no están colaborando de algún modo con ellos.

Los tíos, hermanos de la madre o del padre, nunca están obligados legalmente a los alimentos, ya que no están incluidos en el artículo 258 del C.C. Vimos alguna vez un juicio de ofrecimiento de alimentos de tíos para un sobrino, y un juicio de alimentos contra un tío al que se hizo lugar, en violación de la norma legal.

 

4.      LA PROHIBICIÓN DE ELUDIR EL PAGO

 

Artículo 99: De la prohibición de eludir el pago. "El que hubiese sido demandado por asistencia alimenticia no podrá iniciar un juicio para eludir el pago al que haya sido condenado. El pago de la pensión alimenticia será efectuado por el alimentante hasta tanto no exista sentencia definitiva en otro juicio, que pudiera revertir la condena dictada en el juicio de alimentos".

Una vez notificada la demanda de alimentos, está prohibido que el alimentante inicie "casi" cualquier juicio para intentar eludir el pago de los mismos. Y decimos casi porque existe la posibilidad que el obligado entable un juicio de impugnación de la paternidad, y en el supuesto que el mismo llegue a la sentencia firme haciendo lugar a la acción, quedará desobligado del pago en adelante, pero sin derecho a reclamar por los alimentos ya abonados.

Sobre el punto compartimos una realidad que nos preocupa. Una mujer, a la que llamaremos "María", tiene un hijo, "Mario", no reconocido por el padre biológico. Posteriormente conoce a Juan e inicia una nueva relación sentimental. María espera un hijo de Juan. Cuando nace el hijo de ambos, Juan se ofrece a reconocer a Mario, lo que es aceptado por María. Unos años más tarde la pareja se termina. Luego, María inicia juicio de alimentos para sus hijos, incluyendo a Mario. Juan inicia un juicio de impugnación de la paternidad de Mario, contando una novela mexicana de engaños y enredos inventados. Y lo extraordinario, Juan "gana" el juicio de impugnación de paternidad por el derecho a la identidad de Mario, contra Mario, que siempre conoció su realidad biológica y creció en el seno de una familia afectiva tan importante como la realidad de su sangre.

Hemos leído bastante literatura jurídica sobre el punto. Ya ha pasado de moda (porque el derecho también tiene modas) el principio de la biología en primer lugar. Cumplido el plazo de impugnación legal, el padre, Juan en nuestro caso, pierde legitimación activa y los juzgados rechazan la demanda por falta de acción, ya que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que el derecho a la identidad es un derecho del hijo, Mario en este caso, quien es el único legitimado para indagar o no su realidad biológica, negándole a Juan, el padre legal, la posibilidad de impugnar la paternidad asumida en forma libre y consciente.

Significa que el esposo, que en forma tácita o el compañero en forma expresa, ha reconocido la paternidad de un hijo y ha dejado vencer el plazo para impugnar la paternidad, ya no podrá hacerlo en adelante.

Conocimos en la Fundación Kuña Aty muchos casos idénticos que involucraban a personas de todos los estratos sociales, en el que la madre, atemorizada por el padre, no iniciaba o desistía de la acción de alimentos en favor de sus hijos, por la amenaza del "escándalo". Entonces se produce un trueque. La perdida de la asistencia alimentaria para sus hermanos a quienes si les corresponden los alimentos y la conservación del apellido del hijo.

El artículo 99 del C.N.A. pretende dar más fuerza a la obligación de prestar alimentos, prohibiendo que el obligado inicie acciones que tengan como fin evadir su deber. La última parte del artículo puede omitirse, ya que repite un principio general del derecho.

Los alimentos son de difícil cobro, aun estando determinados en una sentencia judicial. Y el incremento de ellos en forma automática y proporcional, conforme a los incrementos salariales del monto ordenado por el artículo 189 del C.N.A., es hasta hoy un problema a resolver. El desfase económico golpea como siempre al conviviente, es decir, a la mujer, quizás por eso no se tiene en cuenta.

Y nosotros los profesionales ayudamos a la discriminación del conviviente con nuestra inacción. No iniciamos un juicio de ejecución de sentencia de alimentos por el monto no pagado, cuando la diferencia debida es para nosotros mínima, olvidando que para los alimentados es muy importante.

 

 

Fuente:

ALIMENTOS EN LA NIÑEZ Y LA ADOLESENCIA

CLARA ROSA GAGLIARDONE RIVAROLA

ALEJANDRO JOSÉ  RIERA GAGLIARDONE

INTERCONTINENTAL EDITORA S.A.

Caballero 270 c/ Mcal. Estigarribia

Teléfs.: 496 991 - 449 738 - Fax: (595-21) 448 721

Pág. Web: www.libreriaintercontinental.com.py

E-Mail: agatti@libreriaintercontinental.com.py

Diagramación: Gilberto Riveros Arce

Corrección: Arnaldo Núñez

Asunción – Paraguay, 2008 (285 páginas)

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Fotografía de FERNANDO ALLEN

 



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