¿SON INÚTILES LAS CONSTITUCIONES?
JUAN CARLOS MENDONÇA BONNET
La masa de la población ha perdido su interés en la constitución, y ésta,
por tanto, su valor afectivo para el pueblo.
Esto es un hecho indiscutible y alarmante.
Los documentos constitucionales, bien pensados y articulados,
fueron considerados en la época de su primera aparición
como la llave mágica para la ordenación feliz de una sociedad estatal.
Hoy, manipulada por los políticos profesionales, la constitución ha
cesado de ser una realidad viva para la masa
de los destinatarios del poder.
Karl Loewenstein
1. INTRODUCCIÓN
La reciente agenda de los políticos ha incorporado la posibilidad de una nueva reforma de nuestra Constitución de 1992. Esto trae al tapete la recurrente discusión acerca de si vale la pena o no modificar la Constitución que tenemos. Una posición frecuentemente sostenida es aquella según la cual las Constituciones tienen un valor muy pobre o casi nulo para cambiar la realidad. Según esta perspectiva escéptica el costo financiero, social y político de un cambio constitucional es tan alto -para tan poco resultado- que es mejor no entrar en la aventura del cambio constitucional y antes, más bien, conviene invertir los recursos para provocar el cambio político, social y económico, a través de otros medios. El punto de vista que comentamos parte del supuesto de que una Constitución no sirve para modificar la realidad social, económica y política de un país; esto se debe, en gran medida, a que las Constituciones frecuentemente son pasadas por alto -para ponerlo crudamente: son violadas- por los actores políticos, lo cual significa aceptar la ineficacia de la Constitución. Esta idea la he oído sostener por influyentes hombres públicos, políticos y académicos, tanto de nuestro país como del extranjero. Si seguimos esta tendencia, no deberíamos preocuparnos demasiado por el cambio constitucional que se propone actualmente, mejor deberíamos dejarlo pasar sin prestarle mayor atención. Creo que semejante desconfianza en la fuerza de una Constitución carece de sustento. En efecto, del hecho incontrovertible de que una Constitución no puede por sí sola cambiar la realidad, no se sigue que ella sea inútil para hacerlo; alguien influido por el pensamiento lógico diría que las Constituciones son condición necesaria pero no suficiente del cambio político, y como corolario, del cambio social, económico, etc.
En mi opinión las Constituciones tienen una gran fuerza modeladora de la realidad, que de ninguna manera puede ser soslayada so pena de cometerse el grave error de dejar que salga de la reforma "cualquier" Constitución. Para mostrar de manera simple y comprensible la capacidad de cambio de una Constitución podemos comparar la situación de nuestro país antes y después de la Constitución de 1992. Por ejemplo, a partir de ella ha habido un Congreso con mayoría de la oposición; ha dado lugar a que el actual presidente del Congreso pertenezca a un partido de la oposición (a la tercera o cuarta fuerza política del momento); ha provocado que un presidente del Congreso haya sido presidente de la República por más de cuatro años, y que dicho presidente gobierne con un vicepresidente de la oposición; la composición de la Corte Suprema de Justicia es el resultado de negociaciones y no de la decisión de una persona; la Contraloría General de la República está en manos de la oposición; la justicia electoral, que antes no existía, es un órgano políticamente equilibrado y confiable; el Estado de Excepción (que sustituyó al Estado de Sitio) casi no ha sido utilizado puesto que sirve de poco o nada; hay un vicepresidente de la República que hasta hace poco había causado más problemas que beneficios; el proceso penal ha pasado del sistema inquisitivo al acusatorio y dicho proceso se ha visto evidentemente modelado por el Art. 17 de la Constitución; de conformidad con el referido Art. 17.4, se ha regulado el recurso de revisión en el ámbito penal que antes no existía, al igual que el recurso de casación previsto en el Art. 259.6; la gente puede actualmente acceder a los archivos en los que consten datos personales suyos, merced al habeas data; hoy no existe la posibilidad de que se instaurare la pena de muerte, a pesar del clamor existente de parte de mucha gente; gracias a la Constitución de 1992 hay gobernadores e intendentes elegidos por el voto popular -que en buena medida pertenecen a la oposición- no como en tiempos anteriores en que habían Delegados de Gobierno e Intendentes designados por el Poder Ejecutivo; a partir de la Constitución del 92, y en base a sus artículos 7 y siguientes, se ha dictado la legislación que protege el medio ambiente y han surgido entidades especializadas como las fiscalías y la Secretaría del Medio Ambiente, asimismo, se ha sancionado el delito ecológico; la libertad de expresión y de prensa nunca tuvieron mayor desarrollo en la historia del país que a partir de la Constitución de 1992, que les ha dado una amplísima protección; y lo mismo puede decirse de las libertades de reunión y manifestación; en virtud del Art. 37 de la Constitución hoy existen objetores de conciencia que se hallan exonerados del cumplimiento del servicio militar; gracias al Art. 38 de la Constitución se ha dictado una ley que defiende los intereses del consumidor y hay entidades estatales creadas especialmente para el efecto; en base a los Arts. 46 y 48 se han establecido cuotas partidarias a favor de las mujeres; merced al Art. 53 hoy es delito el incumplimiento de los deberes de asistencia alimentaria; existe una ley contra la violencia doméstica que reglamenta el Art. 60; los pueblos indígenas tienen derechos que nunca antes tuvieron; la educación escolar básica es obligatoria, cuando antes solo lo era la primaria; el idioma guaraní es enseñado en las escuelas de manera obligatoria, por virtud del Art. 77; los recursos destinados a la educación no pueden ser inferiores al 20% de lo asignado a la Administración Central(excluidos los préstamos y donaciones); las mujeres ya no pueden ser despedidas durante el embarazo y descansos por maternidad, de conformidad con el Art. 89; los sindicatos no requieren para su funcionamiento otro requisito más que su inscripción, según el art. 96; los trabajadores del sector público tienen el derecho a la huelga y gozan de los mismos derechos laborales que los del sector privado, de conformidad con los Arts. 98 y 102; los haberes jubilatorios se actualizan en igualdad de trato que los del funcionario público en actividad (Art. 103); de conformidad con el Art. 105 se ha sancionado, incluso penalmente, la doble remuneración de los funcionarios públicos; por el Art. 111 se ha establecido la opción preferencial de los trabajadores para el caso de la privatización de las empresas públicas (lo cual ha creado no pocos problemas durante el proceso inconcluso de la privatización de las empresas del Estado); a partir de la Constitución de 1992, y en virtud del Art. 125, aparecen los movimientos políticos, que compiten regularmente en elecciones; el hábeas corpus ya no es simplemente reparador de la privación de libertad, sino que también puede ser preventivo y genérico, debiendo hacerse notar que en la práctica de nuestros tribunales son tan abundantes estos dos últimos como el primero; el Art. 145 admite la posibilidad de un orden jurídico supranacional, lo que permite al Paraguay ingresar, sin impedimentos, a un sistema de integración como el MERCOSUR; nadie puede ser privado de su nacionalidad (Art. 147); la intervención de los municipios por el Poder Ejecutivo sólo puede hacerse ahora previo acuerdo de la Cámara de Diputados (art. 165); actualmente el Impuesto Inmobiliario pertenece a los Municipios en un setenta por ciento (Art. 169) y ningún ente puede apropiarse de sus recursos (art. 170); las resoluciones de los tribunales militares son recurribles ante la justicia ordinaria (Art. 174); a partir de la Constitución del 92 el Jefe de Policía es un policía de carrera (Art. 175) y ya no puede ser un militar, como antes; por el mismo artículo los policías y militares ya no pueden estar afiliados a partidos políticos (lo cual contribuyó grandemente a la despolitización de la fuerza pública), a diferencia de antes que constituía un requisito; con la Constitución de 1992 el Congreso adquirió poderes desconocidos anteriormente en nuestra historia política y el Ejecutivo los perdió de manera casi dramática; asimismo, el Poder Judicial tuvo un protagonismo sin precedentes, convirtiéndose en actor principal de los grandes problemas políticos de la transición (procesos al Gral. Oviedo, caída del Presidente Cubas, sucesión presidencial del Senador González Macchi, vitaliciado de los Ministros de la Corte Suprema, etc.). En comparación con anteriores Constituciones, hay que decir que la parte orgánica de la actual ha producido un enorme desplazamiento de poder lo cual, según mi opinión, no ha sido beneficioso en todos los casos.
La enumeración que antecede parece suficiente para comprender que sólo quienes realizan un análisis muy superficial de nuestra realidad pueden creer todavía que la Constitución de 1992 ha tenido poca influencia en la vida de este país. Su influencia, en realidad, ha sido enorme y a ella debemos muchas de las cosas buenas y malas que nos pasan.
2. ¿CUÁNTO SE CUMPLE DE NUESTRA CONSTITUCIÓN?
Por otro lado, la percepción que tengo es que la Constitución de 1992 ha tenido un alto grado de acatamiento espontáneo, mucho mayor que el de las otras Constituciones que nos rigieron en tiempos anteriores. Es verdad que algunas veces ha sido incumplida -de eso no hay lugar a dudas-, pero esa es una propiedad que tienen todas las normas jurídicas y que las diferencia de las leyes naturales, las cuales son desechadas apenas se verifique un caso en que no se cumplan. Las leyes humanas presuponen su eventual incumplimiento y si ello se da no por eso quedan derogadas, sino que como consecuencia debería producirse la intervención del Estado para reparar la violación de la ley. En otras palabras, no puede pretenderse un acatamiento absoluto e irrestricto de todas las normas jurídicas de un sistema, ni siquiera las de la Constitución; en este sentido, no creo que exista sobre la faz de la tierra una Constitución que jamás haya sido violada. La eficacia de las normas tiene valores que son graduales y no puede ser medida como un "todo o nada". Las normas son más o menos eficaces y creo que nuestra Constitución ha sido más eficaz que menos; pero no voy a ser tan ingenuo -u optimista- para sostener que ha sido totalmente eficaz. Me parece que una parte importante de la falta de acatamiento de la Constitución está en los llamados Derechos Sociales (1), pero a este respecto hay que hacer ciertas puntualizaciones. En primer lugar debemos indicar que las normas que los regulan son de las llamadas "programáticas", lo cual significa que no son de cumplimiento inmediato, sino que deben ser previamente reglamentadas y efectivizadas dentro de las posibilidades del Estado. Por otra parte, hay que comprender que, frecuentemente, esas normas son demasiado ambiciosas atendiendo a las condiciones de pobreza que caracterizan a nuestros Estados; así, inicialmente sólo sirven como objetivos a ser alcanzados a largo plazo. No es fácil lograr el pleno empleo (Art. 87), la vivienda digna para todos los habitantes (Art. 100), un sistema integral de seguridad social para todos los sectores de la población (Art. 95), la restauración de los objetos de valor histórico y de sus entornos físicos (Art. 81), la educación integral y permanente (Art. 73), un sistema de salud eficiente (Arts. 68 y sgtes.), un sistema de tratamiento y rehabilitación de discapacitados a cargo del Estado (Art. 58), etc. Aun cuando en ocasiones la Constitución no ha sido cumplida (2), en el balance final hay que admitir que ella ha permeado de tal manera nuestras vidas que hasta los clubes sociales ahora deben constituir sus autoridades de acuerdo con el sistema D'hont, lo cual significa la necesaria participación de las minorías en su vida institucional.
Desde el advenimiento de la era democrática una de las críticas más severas que se le puede hacer a un político es la de haber violado la Constitución, y los "constitucionalistas" han pasado a ser protagonistas importantes de los debates públicos; demostrándose con esto que el respeto a la Constitución es un valor apreciado por la opinión pública. Por mi parte celebro que esto sea así, puesto que no existe otro camino que nos pueda llevar por la senda de la convivencia pacífica y democrática. Creo que un servicio muy flaco se hace a nuestro sistema político cuando se predica el escepticismo constitucional, pretendiéndose -falsamente- que la Constitución carece de fuerza vinculante.
3. ¿QUÉ CAMBIAR?
3.1. CUESTIONES VARIAS
Siguiendo la metáfora de Loewenstein, las Constituciones pueden compararse a un traje, que algunas veces queda grande y otras queda pequeño, en cuyo caso hay que adaptarlo. La correcta elaboración de una Constitución frecuentemente es gradual, por lo que hacen falta cambios sugeridos por la misma realidad. Nuestra Constitución padece, sin lugar a dudas, de importantes defectos formales; en muchos casos su redacción no es la mejor y no se han respetado principios importantes de técnica legislativa, lo cual ha dado lugar a discusiones e interpretaciones que pudieron ser evitadas. (3) Las vaguedades y ambigüedades siempre son aprovechadas por quienes tienen interés en llevar agua a su molino de manera torcida. Si se va a cambiar la Constitución es conveniente servirse de la ocasión para mejorar estos aspectos. Así, por ejemplo se lee en el Art. 5 que "(e)l genocidio y la tortura, .... son imprescriptibles"; obviamente el genocidio y la tortura no pueden ser imprescriptibles, sino los delitos de genocidio, tortura, etc. En algunos casos se advierte un mal uso de los signos de puntuación o de las conectivas "y" y "o" (Arts. 27, 37, 120, 125, etc.); en otros casos no hay concordancia entre el epígrafe y el texto del artículo (Art. 46); algunas veces los errores son burdos, como cuando el Art. 46 establece "Las protecciones que se establezcan sobre desigualdades injustas no serán consideradas como factores discriminatorios ...", ya que, obviamente, no pueden haber protecciones "sobre desigualdades injustas", sino "contra desigualdades injustas". Aunque importantes, los muchos errores formales tienen, sin embargo, menos trascendencia que las cuestiones de fondo. Los peores problemas de nuestra Constitución radican en la parte orgánica, esto es, en su Parte II, donde se regula el ordenamiento político de la República. La Parte I o dogmática, que se refiere a los derechos, deberes, garantías y declaraciones fundamentales, no presenta mayores inconvenientes; y hay que convenir que la Constitución los consagra a plenitud -algunas veces, hasta con exceso inaccesible-. En este aspecto creo que tenemos una buena Constitución. Los problemas, según tenemos dicho, surgen principalmente en lo que se refiere al funcionamiento del Estado.
En primer lugar, creo que el mecanismo de descentralización adoptado es equivocado. Se ha creado una enorme y costosa estructura administrativa que ha dado muy pocos frutos. Me refiero al sistema de gobierno departamental con gobernadores y juntas departamentales, que al decir de un gobernador actual "sólo sirven para distribuir merienda escolar". La verdad es que tal como fue concebido el gobierno departamental resulta un híbrido entre una provincia y una mera delegación de gobierno; recuérdese que el gobernador representa al Poder Ejecutivo en la ejecución de la política nacional, pero sin embargo es elegido por el voto popular de los ciudadanos radicados en los respectivos departamentos (Art. 161). Un país pequeño, con escasa población, unitario y (para colmo) pobre, no precisa de la estructura concebida por la Constitución. Por si fuera poco, las atribuciones otorgadas por la Constitución al gobierno departamental (Art.163) son tan escasas (casi se limita a funciones de coordinación) que de ninguna manera se justifica. Tengo la impresión de que sólo sirve para ocupar a políticos en funciones remuneradas; algo similar, aunque con matiz más democrático, a los consejos de los entes públicos. Soy partidario de la descentralización, pero considero que el objetivo puede lograse de manera mucho más económica y efectiva a través del fortalecimiento de los municipios, los cuales pueden administrar eficazmente la prestación de cualquier servicio sin necesidad de gobernaciones.
Con relación a las Fuerzas Armadas creo que el Art. 173 se ha quedado corto al establecer cuáles son sus funciones ya que no permite su intervención en cuestiones internas cuando, por ejemplo, las fuerzas policiales han sido rebasadas. Existen situaciones excepcionales de seguridad interna que no guardan relación con la custodia de la integridad territorial ni con la defensa de las autoridades constitucionales (únicas funciones admitidas por la Constitución), pero que requieren de su intervención, la cual no es posible de acuerdo con el texto constitucional. La ley 1337/97 en su Art. 56 ha tratado de salvar la omisión pero, en mi opinión, fuera del marco constitucional. El tema debería ser cuidadosamente debatido.
3.2. PODER LEGISLATIVO
En cuanto al Congreso, no es fácil encontrar justificativos teóricos o prácticos para una composición bicameral. En efecto, un país unitario y con escasa población debería tener una sola cámara tal como fue durante la Constitución de 1940; esto ahorraría recursos y simplificaría enormemente el complejo y lento mecanismo de sanción de leyes que tenemos actualmente. Los partidos políticos difícilmente estén de acuerdo con la eliminación de una cámara porque esto significará la pérdida de puestos remunerados junto con la pérdida de poder e inmunidades para muchos de sus operadores. Puede predecirse razonablemente que la eliminación de una de las cámaras no tendrá eco en una futura convención constituyente.
La senaduría vitalicia tampoco se ha justificado hasta ahora y sólo cabe explicar su inclusión en la Constitución del 92 por un pacto de inmunidad que se quería otorgar al entonces Presidente Rodríguez. Dado su origen eminentemente coyuntural y su absoluta irrelevancia, parece innecesario conservarla.
Las inmunidades de los miembros del Congreso necesariamente deben ser revisadas, ya que se han constituido en un recurso para la impunidad. Nunca se ha hecho uso del privilegio que otorga la Constitución, sino que siempre se ha hecho abuso de él. Es verdad que la institución es saludable en un régimen democrático, pero tiene que ser mejor reglamentada y limitada. Gran parte de la culpa la tiene la mala interpretación que se hace de las inmunidades convirtiéndolas en la práctica en personales y no en funcionales. De cualquier manera, las inmunidades de los miembros del Congreso son superiores a las de los miembros del Poder Judicial y del Poder Ejecutivo, lo cual viola el principio de equilibrio. En efecto, como puede advertirse en el Art. 191 los senadores y diputados gozan de tres inmunidades: de opinión, de arresto y de proceso; los ministros del ejecutivo sólo tienen inmunidad de arresto (Art. 241), el presidente y el vicepresidente no tienen inmunidad alguna; mientras que los integrantes del Poder Judicial tienen las de opinión y de arresto, pero no la de proceso (Art. 255). En este punto creo importante señalar lo que considero un frecuente error en la interpretación de la Constitución: se confunden las inmunidades con el Juicio Político. Mientras que el Juicio Político tiene por única finalidad separar del cargo al funcionario, las inmunidades presuponen el ejercicio del cargo. El Juicio Político persigue la destitución y las inmunidades buscan garantizar el ejercicio del cargo sin impedimentos. Así, no encuentro razón alguna para sostener que alguien que debe ser sometido a Juicio Político no puede ser procesado mientras no sea destituido. En rigor no veo la relación ni jurídica ni lógica entre una cosa y la otra. Por ejemplo, un Ministro del Poder Ejecutivo que, como dijimos, no goza de inmunidad de proceso, puede ser llevado a juicio sin necesidad de lograrse previamente su destitución por la vía del Juicio Político. A la inversa, los miembros del Congreso para quienes no hay juicio político, no pueden, sin embargo ser sometidos a proceso. Hay que comprender que inmunidades y Juicio Político no están jurídicamente vinculados. De aquí se sigue que al no haber consagrado la Constitución inmunidades para el Presidente de la República, éste no puede ampararse en el hecho de que es sujeto pasible de Juicio Político para de allí derivarse que goza de inmunidades. Si se intentara procesar, por ejemplo, a un miembro del Consejo de la Magistratura, quien es sujeto del Juicio Político según el Art. 6 de la Ley 296/95 (disposición manifiestamente inconstitucional porque ellos no se encuentran entre los enumerados en el Art. 225 de la Constitución), no es necesario suspender el proceso a las resultas del juicio político. Ciertamente que un miembro del Consejo de la Magistratura no se le podría procesar por opiniones vertidas en el ejercicio de su cargo, porque goza de inmunidad de opinión (Art. 263), pero si se trata de un hecho punible que no guarda relación con opiniones vertidas en el ejercicio de sus funciones, debe ser procesado como cualquier otra persona.
Con relación al régimen de incompatibilidades previsto para los miembros del Congreso creo que resulta insuficiente. Al igual que los miembros de los otros poderes del Estado, debería exigírseles dedicación exclusiva a sus funciones, con excepción de la docencia. Hay que decir que, sobre todo para ciertas profesiones, la condición de ser miembro del Congreso resulta harto ventajosa, como por ejemplo en el caso de los abogados quienes, frecuentemente, reciben un trato diferente y privilegiado. Es posible que también el régimen de inhabilidades (Art. 197) deba ser revisado; personalmente me inclino a pensar que el candidato a Presidente de la República no debería estar inhabilitado, puesto que, aun derrotado, se pierde en el Congreso a una de las personas más influyentes de la política.
Expresa atención exige el régimen de pérdida de la investidura de los miembros del Congreso, que contempla solamente dos casos: violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades y el uso indebido de influencias. La enumeración es excesivamente limitada y pobre, al punto que el miembro del Congreso que ha cometido delitos no pierde la investidura; puede ser suspendido en sus fueros (Art. 191), pero no pierde el cargo. Hay que hacer notar que también aquí se advierte una clara diferencia con relación a las causales de remoción previstas para los miembros de los demás poderes del Estado, con quienes se es mucho más riguroso (Art. 225).
En cuanto al régimen de formación y sanción de las leyes, debe necesariamente ser modificado y simplificado, ya que contiene inconsistencias y numerosas lagunas (por ejemplo el Art. 205 que no prevé el caso de proyectos con once artículos, o el Art. 209 que no establece el plazo para el trámite de la objeción total). Especial mención merece la posibilidad de sancionar proyectos por una comisión, que aparte de que atenta contra elementales principios democráticos, no tengo conocimiento de que se haya hecho uso de la norma a lo largo de los doce años de vigencia de la Constitución. Opino que debe ser eliminada.
En la Constitución de 1992 las atribuciones del Poder Ejecutivo se han visto grandemente debilitadas. Se ha disminuido el poder de veto. Tiene muy poco control sobre el presupuesto general de gastos de la nación, que puede ser modificado por el Congreso sin limitación alguna; los plazos constitucionales hacen virtualmente imposible, por otro lado, el veto al presupuesto sancionado por el Congreso. Consecuentemente el presupuesto no está en realidad en manos del poder administrador, sino del legislativo, lo cual hace imposible la ejecución de un programa de gobierno. La situación se agrava si consideramos que a lo largo de la era democrática la mayor parte del tiempo el Presidente gobernó con mayoría opositora, aunque más no fuera porque parte de su partido formó alianza con la oposición. Tenemos un Poder Ejecutivo institucionalmente débil en razón de las limitaciones que le impone la Constitución y políticamente débil por la mayoría opositora en el Congreso y por la frecuente falta de apoyo efectivo de su partido político. La suma de estos dos factores provoca una delicada situación de difícil gobernabilidad.
En trabajos anteriores sostuve que en la Constitución de 1992 se ha producido un dramático desplazamiento del poder hacia el Legislativo (4), en detrimento, especialmente, del Ejecutivo. Razones históricas explican este fenómeno que, como hemos dicho, no ha favorecido a la gobernabilidad del país. En efecto, la Constitución ha instaurado un sistema con marcados elementos propios de un régimen parlamentario, pero dentro de un sistema presidencial. Este híbrido no resulta políticamente saludable, por eso, he defendido la tesis de que es preferible dar un paso decidido hacia un sistema abiertamente parlamentario. (5). En general, los sistemas presidenciales del período democrático en América latina han sufrido crisis enormemente traumáticas; así, en enfrentamientos políticos ha muerto gente en Paraguay, Argentina, Perú, Ecuador, Venezuela y Bolivia. Los regímenes presidenciales se caracterizan por su incapacidad para resolver las crisis de gobernabilidad de manera pacífica y civilizada, a eso hay que sumar que llevan congénito el germen del enfrentamiento del Poder Ejecutivo con el Poder Legislativo; esta suma de factores resulta en un cóctel explosivo. El caso reciente de Bolivia resulta suficientemente ilustrativo. Sin poder dominar la crisis que se ha prolongado por años, el Presidente Carlos Mesa pone su renuncia a consideración del Congreso, el cual la rechaza ratificándolo en el cargo. Pocos días después propone el adelantamiento de las elecciones generales, para la elección de un nuevo Presidente de la República y de un nuevo Congreso; esta última propuesta es rechazada por el Congreso, desatándose nuevamente una crisis de impredecibles consecuencias. Si estoy en lo cierto, Mesa ha realizado un velado intento de aplicación de principios parlamentarios para resolver la grave crisis boliviana. En efecto, su renuncia resultó ser nada más que un gesto político y no una verdadera renuncia, en otras palabras, en realidad constituía el sometimiento de su gestión a un voto de censura o de confianza por el Congreso. El rechazo de la renuncia significó la obtención de un voto de confianza que, en principio, debió darle un mayor grado de gobernabilidad. Hay que remarcar que el mecanismo del voto de confianza, adoptado por Mesa, corresponde típicamente a un régimen parlamentario -resultando casi una traición al sistema presidencial- y se aleja por completo del régimen presidencial donde el Presidente no depende del Legislativo. En efecto, quien es elegido por el voto popular debe la legitimidad de su mandato al electorado y no a otro poder del Estado que no puede considerase con mayor legitimidad ni, menos aún, políticamente superior. En el régimen presidencial tanto el Ejecutivo como el Legislativo tienen la misma legitimidad de origen que les viene de la elección popular, son independientes y se desenvuelven en un sistema de equilibrio. La actitud de Mesa ha roto estos principios. Ante la continuidad de la crisis política no superada por la estrategia del voto de confianza, Mesa propone casi de inmediato el adelantamiento de las elecciones (6), que como se dijo, es rechazado por el Congreso. Tampoco esto se corresponde con un sistema presidencial, donde los períodos son fijos e inflexibles, pero en la lógica del sistema parlamentario las elecciones anticipadas son perfectamente admisibles e implican la disolución del Congreso. En efecto, adelantar elecciones significa que se elijen nuevos miembros del parlamento, procedimiento propio del régimen parlamentario que convierte al electorado en el árbitro final del conflicto político que los poderes constituidos no pueden resolver. En suma, Mesa apeló a los dos medios típicos de los sistemas parlamentarios para resolver la grave crisis de gobernabilidad de Bolivia: el voto de censura y el adelantamiento de elecciones; ambos sabios, pero de ninguna manera compatibles con el régimen presidencial. Creo ver en la propuesta de Mesa un intento desesperado, pero muy sagaz, de resolver sus graves problemas recurriendo a procedimientos que, de haber tenido éxito, hubiesen significado una incipiente experiencia parlamentaria; lamentablemente fracasó. No obstante, nos queda la moraleja de la historia: los regímenes presidenciales tienen muy severas dificultades para superar civilizadamente las crisis graves de gobernabilidad, por carecer de los mecanismos apropiados para hacerlo, mecanismos con los que sí se cuenta en los sistemas parlamentarios.
3.3. PODER EJECUTIVO
Como tampoco me hago ilusiones acerca de cambio tan radical, seguiré revisando algunas cuestiones que atañen al Poder Ejecutivo.
Es previsible que se plantee la cuestión relativa a la desaparición de la vicepresidencia; en mi opinión se trata de un órgano perfectamente prescindible. Tal como existe actualmente, no ha dado más que gastos y problemas de gobernabilidad ya que se ha constituido en una frecuente amenaza de conspiración, al punto que se ha dado el absurdo político de que el presidente fuese un colorado y el vicepresidente un liberal; cualquier cooperación en estas circunstancias resulta, obviamente imposible. Siempre he pensado que su creación fue un recurso para permitir acuerdos políticos entre movimientos internos, donde uno llevaría la candidatura a la presidencia y el otro a la vicepresidencia; permitiendo así aminorar, al menos en parte, las violentas disputas internas de los partidos, sobre todo de la ANR. Ningún daño se haría a la República si se elimina la vicepresidencia.
Aprovechando la acotación anterior, quiero decir que uno de los principios cardinales que guíe a la próxima constituyente debería ser el de la navaja; esto es, recortar sin contemplaciones todo aquello que la experiencia haya mostrado que constituyó un gasto superfluo e innecesario para un Estado pobre como el nuestro. Para la navaja ya tengo hasta ahora tres candidatos: las gobernaciones, el congreso bicameral y la vicepresidencia. Es importante señalar que la Constitución del 92 ha incrementado enormemente el gasto público con la creación de una gran cantidad de nuevas instituciones que no siempre se justificaron. Entre las nuevas instituciones se cuentan: las gobernaciones, la vicepresidencia, la procuraduría general de la república, la justicia electoral, el consejo de la magistratura, el jurado de enjuiciamiento de magistrados, la escuela judicial, la contraloría general de la república, la defensoría del pueblo, etc.
La reelección presidencial también será un tema a tratar, según se dice, junto con el voto de los paraguayos residentes en el extranjero y la doble vuelta electoral (balotaje). Con relación a la reelección presidencial no veo en ello ningún riesgo para el sistema democrático; ni falta hace decir que la mayoría de las democracias la admiten aunque generalmente limitando el número de reelecciones posibles. Es más, opino que la posibilidad de la reelección resulta incluso saludable por las siguientes razones: en primer lugar, no se puede imponer al electorado la limitación de elegir a quien considere más conveniente, al menos por una vez más; el plazo de cinco años muchas veces resulta insuficiente para implementar un programa de gobierno; la prohibición de reelección provoca inevitablemente el fenómeno del "abandono", que contribuye fuertemente a la falta de gobernabilidad. Vamos a desarrollar brevemente esta última idea. Faltando aproximadamente un año para la finalización de sus mandatos los presidentes de la República sufren el abandono incluso de sus propios partidarios, esto ocurre en razón de que, al no poder ser reelegido, se lo considera políticamente muerto; la actividad política se centra, pues, en encontrar al sucesor. Si la gestión del presidente saliente ha sido buena o aceptable sufrirá un abandono que no le permitirá hacer mucho, pero podrá llegar sin mayores sobresaltos al fin del mandato. Si su gestión no ha sido buena no sólo será abandonado sino que además será acosado sin misericordia, y sus peores enemigos serán los miembros de su propio partido; esto es así porque buscarán tomar la mayor distancia posible del "fracasado" y mostrar que el sucesor será radicalmente diferente, en cuyo caso la ingobernabilidad puede llegar a extremos muy peligrosos. Si no hay la posibilidad de la reelección el fenómeno del abandono se dará inevitablemente cada cuatro años. Si existe la posibilidad de la reelección el Presidente no es necesariamente un muerto político y como, obviamente, tiene buenas posibilidades de continuar en el poder, el abandono se puede minimizar enormemente; si es reelegido el abandono se dará a los nueve años y no a los cuatro, tal como ahora debe suceder. Así, del período de cinco años, hay que restar uno de acomodo inicial y uno de abandono, con lo que apenas quedan tres años de ejercicio efectivo del poder, si todo va bien. Si hay reelección, el tiempo más fructífero del Presidente suele ser el último año del primer período (el del abandono cuando no hay reelección), porque es entonces cuando debe demostrar al electorado la conveniencia de su reelección.
Con relación a la doble vuelta electoral siempre resulta conveniente en un sistema que no sea bipartidista. En efecto, cuando son muchos los partidos que compiten en la justa electoral puede darse el caso de que quien gane cuente con un caudal de votos relativamente pobre (distante del 50%), lo que pone en entredicho su legitimidad de origen. Siempre es bueno que quien llega a la presidencia de la República cuente con un amplio apoyo popular, porque esto, generalmente, le permite gobernar con cierta tranquilidad en la primera etapa del mandato, período en que podrá imponer sus nuevos planes de gobierno. El nuestro hace ya unos años ha dejado de ser un sistema bipartidista por lo que no resulta desatinado propugnar la doble vuelta electoral.
En cuanto al voto de los paraguayos residentes en el extranjero admito que existen buenas razones para aceptarlo como para rechazarlo; de cualquier manera no me parece que pueda incidir de manera tan decisiva como para cambiar el resultado de una elección, asumo que la proporción de simpatizantes residentes en el extranjero de los diversos partidos políticos no puede ser muy diferente a la que se da dentro de la República. En la duda me inclino por el ejercicio del derecho al sufragio de todos los paraguayos, sin distinción de radicación.
Sin lugar a dudas que el sistema de sucesión presidencial previsto en el Art. 234 debe ser perfeccionado y llenada la laguna que dio lugar a la designación por la Corte Suprema de Justicia del senador González Macchi como presidente no provisional de la República. El Artículo en cuestión parece ser una mala copia del mecanismo previsto en la Constitución de Bolivia.
Es necesario, como se dijo antes, establecer inmunidades para el Presidente y el Vicepresidente de la República.
3.4. PODER JUDICIAL
Con relación al Poder Judicial sería importante despejar una duda que surge de la sistemática de la Constitución, que se refiere a la pertenencia o no al Poder Judicial de las siguientes instituciones: Ministerio Público, Consejo de la Magistratura, Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados. En efecto, si se revisa el Capítulo III (Poder Judicial) del Título II, Parte II de la Constitución, se advertirá que todas las instituciones antes mencionadas aparecen dentro del referido Capítulo y no en el Capítulo IV que corresponde a "otros organismos del Estado". Esto significa que desde el punto de vista sistemático las tres instituciones forman parte del Poder Judicial. Mucha gente piensa que esto no es así (o más bien que no debería ser así). Por mi parte encuentro buenas razones para que sí pertenezcan al Poder Judicial, tal como creo que actualmente ocurre. No encuentro convincente el argumento de que estos organismos no forman parte del Poder Judicial sólo porque no son mencionados en el Art. 247. Según mi interpretación, dicho artículo se limita a señalar cuáles son órganos, dentro del Poder Judicial, con poder jurisdiccional. Nadie puede cuestionar que la facultad jurisdiccional es la principal que tiene el Poder Judicial, pero debemos convenir que no es la única y que ninguna imprudencia hay al admitir que tiene otras facultades más. En la doctrina se acepta sin dificultades que además puede tener una función requirente y funciones administrativas. La función requirente corresponde, precisamente, al Ministerio Público; las administrativas al Consejo de la Magistratura, y el Jurado de enjuiciamiento tiene, obviamente, función jurisdiccional. Hay que agregar que es muy usual en la literatura comparada encontrar que tanto el Ministerio Público (7) como el Consejo de la Magistratura formen parte del Poder Judicial. Si el Ministerio Público no formara parte del Poder Judicial actualmente tendríamos graves problemas para sostener el proceso penal acusatorio (que reemplazó al inquisitivo), puesto que si así no fuera, no podría tener a la policía a su disposición, ya que el Art. 175 dice en la parte pertinente: "… bajo dirección judicial, investigar los delitos"; por su parte el Art. 272 dispone: "La ley podrá crear una Policía Judicial, dependiente del Poder Judicial, a fin de colaborar directamente con el Ministerio Público". En suma, si el Ministerio Público no fuese parte del Poder Judicial no podría dirigir la investigación de los hechos punibles, sino que debería ser el Juez de la causa, lo que implica volver al sistema inquisitivo. La consecuencia es tan grave que resulta preferible admitir buenamente que el Ministerio Público es parte del Poder Judicial. Con relación al Consejo de la Magistratura el mismo debería ser modificado en su conformación y en sus funciones. Con relación a su composición es indispensable que sea radicalmente despolitizado; como está actualmente le ha hecho poco favor a la reforma de la justicia ya que constantemente se ha prestado a la componenda de los políticos para distribuir cuotas partidarias en los cargos judiciales. No será fácil pero es inexcusable su despolitización; por ejemplo, es importante eliminar la participación que tienen en él los otros dos poderes del Estado. Con relación a sus funciones, ellas deberían ser ampliadas a labores administrativas, entregándole toda la administración del Poder Judicial (como ocurre en Constituciones como la Colombiana), con lo cual se liberaría a la Corte Suprema de una enorme carga que le impide realizar con eficacia esa labor esencial que es la jurisdiccional. También debería transferirse al Consejo de la Magistratura la facultad de juzgar a los magistrados, con lo cual pasaríamos por la navaja al Jurado de Enjuiciamiento (art. 253), haciéndolo desaparecer. Este órgano tampoco se salva de la crítica de estar excesivamente politizado; de ocho miembros con que cuenta, cuatro vienen del Congreso (dos diputados y dos senadores), lo que de por sí lo convierte en un órgano político. Tal como está estructurado el Jurado de Enjuiciamiento resulta ser uno de los grandes obstáculos para la independencia de los magistrados. Si no se lo integra al Consejo de la Magistratura hay que cambiar radicalmente su composición, convirtiéndolo en un órgano técnico y no político como ha sido hasta ahora.
Con relación a la inamovilidad de los magistrados, aún a riesgo de ir contra la corriente universal, yo me plantearía seriamente su conveniencia. Hasta ahora no he observado sus beneficios. Creo que si el Consejo de la Magistratura se despolitiza y se vuelve un órgano técnico y confiable, no hay que temer a la sana competencia entre magistrados. La inamovilidad tiene por función proteger a los magistrados para que no se vean sometidos al poder político cada vez que vayan a competir por el cargo, pero si esa presión política desaparece, pienso que entrar en la competencia por el cargo puede ser un incentivo para un mejor cumplimento de sus labores. La cuestión debería ser desapasionadamente debatida a la luz de una diferente composición del Consejo de la Magistratura. En relación con la inamovilidad, también debería despejarse toda duda acerca de si los Ministros de la Corte Suprema deben o no someterse a la confirmación de los cinco años, cuestión que suscitó serias controversias durante el mandato de la Corte anterior.
Un tema de gran trascendencia es el que se refiere al alcance de la declaración de inconstitucionalidad de leyes y otros instrumentos normativos de carácter general, que hasta ahora se limita al caso concreto (Art. 260.1). Me declaro contrario al sistema actual y partidario de la declaración erga omnes (con alcance general), ya que aquélla provoca situaciones insolubles e irracionales. Por poner un ejemplo, supóngase que alguien impugne por inconstitucional algún artículo del Código Electoral que guarde relación con la elección presidencial y que la Corte haga lugar a dicha declaración de inconstitucionalidad; dentro del sistema actual la persona beneficiada por la Sentencia de la Corte podría afirmar que la elección está viciada y que, consecuentemente para él (pero sólo para él) no hay Presidente de la República. Similar situación puede imaginarse respecto de algún impuesto, por ejemplo, sobre combustibles, llegándose a la conclusión de que sólo una persona estaría liberada de pagar tal impuesto, por lo que las estaciones de servicio deberían descontarle dicho impuesto cada vez que esa persona (y sólo esa persona) adquiere combustible. El sistema actual lleva, además, a una multiplicación innecesaria de innumerables acciones de inconstitucionalidad que provocan un abarrotamiento de la Sala Constitucional; esto se ha visto claramente con las acciones de inconstitucionalidad promovidas por los funcionarios públicos contra la ley de la función pública. Pero el argumento más importante a favor de la declaración erga omnes guarda relación con el principio elemental de la supremacía constitucional (Art. 137). Por virtud del principio mencionado una norma inconstitucional no puede pertenecer al sistema porque carece de toda validez; así, no se explica cómo, si carece de toda validez, pueda todavía seguir vigente y aplicable para la mayoría de la gente. Si una norma es inconstitucional lo es para todos, de lo contrario el principio de supremacía tal como está enunciado, se vacía de todo contenido. El contra argumento dice que la declaración erga omnes implica una derogación de la norma, con lo cual se viola el equilibrio de poderes, puesto que promulgar y derogar es función exclusiva del Poder Legislativo. A esto respondo que, junto con el principio del equilibrio, la Constitución consagra el recíproco control, por virtud del cual los actos de todos los poderes del Estado están sujetos al escrutinio de los otros poderes y, si la Constitución ha sido violada, necesariamente aquél que la violó se excedió en sus facultades, o sea que no actuó dentro del área protegida por el equilibrio de poderes. Ningún acto inconstitucional puede ser convalidado por principio alguno de la propia Constitución pues aceptar esto sería paradójico, ya que implica que la Constitución admite su propia violación.
Con respecto a la Defensoría del Pueblo considero que deberían reconsiderarse sus atribuciones, eventualmente, ampliándolas. Asimismo, debe revisarse el mecanismo de designación del Defensor, puesto que el actual ha demostrado ser tan ineficiente que por años el cargo estuvo vacante por falta de acuerdo; lo mismo puede suceder con la designación de los Ministros del Corte Suprema de Justicia (Art. 264.1) y del Fiscal General de Estado (Art. 269), donde hacen falta acuerdos recíprocos del presidente y del Senado, pudiendo producirse un impasse sin solución cuando el acuerdo no se da.
Con relación a la Contraloría General de la República hay que resolver, definitivamente, el conflicto de competencia generado con el Tribunal de Cuentas.
Para finalizar, me parece que hay que devolverle a una Convención Constituyente la facultad de enmendar la Constitución. Actualmente ambas Cámaras del Congreso pueden enmendar la Constitución, lo cual significa que un poder constituido realiza funciones de un poder Constituyente; hay que admitir que existen varios antecedentes en este sentido, pero sigue pareciéndome impropio que así sea. La principal objeción que tengo al respecto es que quienes pertenecen al Congreso tienen un fuerte compromiso con el Poder Legislativo, lo cual les hace perder objetividad al tiempo de decidir sobre cuestiones que guarden relación con él. Por la misma razón, me parece fundamental que como convencionales constituyentes puedan participar personas que sean ajenas a los poderes constituidos, para lo cual habrá que regular ciertas incompatibilidades que hoy no existen. Además, creo importante que también puedan participar personas que no se hallen comprometidas ni con partidos ni con movimientos políticos, ya que sólo así será posible que la Constitución contenga disposiciones que no siempre favorezcan a los políticos, a sus partidos o movimientos. Hacen falta aires nuevos que den respiro a las personas no comprometidas con facciones políticas; de otro modo, siempre habrá una rosca que se retroalimentará de manera indefinida. No hay otra manera de cortar el círculo vicioso más que dando intervención a los no políticos (tal vez debería decir "políticos apartidarios") en la elaboración de la Constitución. De paso, estoy de acuerdo con la eliminación del subsidio a los partidos políticos.
NOTAS
1. En estas cuestiones tal vez haya que admitir que la Constitución puede calificarse como "nominal", en la clasificación de Loewenstein (Ver Loewenstein, Karl. TEORIA DE LA CONSTITUCIÓN, Ed. Ariel, Barcelona, 1970, pág. 218).
2. Creo que otros casos en que la Constitución, en mi opinión, no ha sido cumplida acabadamente son, por ejemplo: la sucesión presidencial en el caso del Senador González Macchi; el vitaliciado de los Ministros de la Corte Suprema de Justicia; la utilización de las Fuerzas Armadas en labores de seguridad interna (aunque con algún sustento en el Art. 56 de la Ley 1337/97); la falta de incorporación de un senador durante el período anterior; la falta de regulación de un juicio oral para el ámbito laboral; los funcionarios públicos, en su mayoría no hacen declaración de bienes.
3. Como anécdota, es interesante recordar que estando a punto de vencer el plazo para la conclusión de la Constitución, se produjo -voluntaria o involuntariamente- un error en el sistema informático y el texto se borró; por lo que un grupo de convencionales se avocó a la urgente tarea de reconstruirlo. Esto explica, seguramente, muchos de los problemas que presenta, así como la aparición de una "fe de erratas", que en mi opinión carece de todo valor jurídico y sólo sirve como fuente de interpretación.
4. Ver Mendonca Bonnet, Juan Carlos. EL EQUILIBRIO DE PODER EN LA CONSTITUCION DE 1992, en COMENTARIO A LA CONSTITUCIÓN. HOMENAJE AL QUINTO ANIVERSARIO, Emilio Camacho y Luis Lezcano Claude Compiladores. Ed. Corte Suprema de Justicia, Asunción, 1997.
5. Ver Mendonca Bonnet, Juan Carlos. ... ... ..., en COMENTARIO A LA CONSTITUCIÓN. ... ... ..., Emilio Camacho y Luis Lezcano Claude Compiladores. Ed. Corte Suprema de Justicia, Asunción, ... ....
6. El cable de la agencia AFP decía: "Mesa propuso la renovación del presidente, el vicepresidente y los 157 miembros del Congreso Bicameral en momentos en que su popularidad supera el 60% en las principales ciudades del país, según mencionó él mismo. El adelantamiento de las elecciones implica además establecer una nueva correlación de fuerzas en el Parlamento que garantice mayor gobernabilidad al futuro gobierno." Ver Diario ABC COLOR, del día 16/03/05.
7. Ver Mendonca Bonnet, Juan Carlos ... ... ....
Fuente: http://www.novapolis.pyglobal.com
(Registro: Agosto 2011)
